MEDIDA
CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANÇA 34.070
DISTRITO
FEDERAL
RELATOR
:MIN.
GILMAR MENDES
IMPTE.(S) :PARTIDO POPULAR
SOCIALISTA
ADV.(A/S) :MARILDA DE PAULA
SILVEIRA
IMPDO.(A/S) :PRESIDENTE DA REPUBLICA
ADV.(A/S) :ADVOGADO-GERAL
DA UNIÃO
DECISÃO: Trata-se
de mandados de segurança impetrados em caráter
coletivo por partidos políticos
voltados contra o ato de nomeação de Luiz
Inácio Lula da Silva para o cargo
de Ministro Chefe da Casa Civil.
O PARTIDO POPULAR SOCIALISTA – PPS impetrou o Mandado
de Segurança Coletivo 34.070.
Quanto ao cabimento da ação,
sustentou que os partidos políticos
têm ampla legitimidade para
impetrar mandado de segurança em caráter
coletivo.
Relatou que a autoridade impetrada
nomeou Luiz Inácio Lula da
Silva para o cargo de Chefe da
Casa Civil, com statuts de Ministro de
Estado. Argumentou que o ato foi
praticado em desvio de finalidade,
tendo em vista os seguintes fatos:
“Primeiro: a operação “Lava Jato”,
cujo Juízo competente é
exercido pelo magistrado Sérgio
Moro, tem revelado que
diversas pessoas, sabidamente
aliadas do Ex-Presidente Luiz
Inácio Lula da Silva, seriam
autoras da prática de crimes
(diversos deles contra a
Administração Pública), inclusive com
sentenças condenações já proferidas.
(doc. 2);
Segundo: em 29 de Fevereiro de
2016, foi proferida decisão
pelo Juiz Sérgio Moro,
determinando a condução coercitiva do
Ex-Presidente Luiz Inácio Lula da
Silva para prestar
depoimento no bojo de
investigações relacionadas com a
operação “Lava Jato” (doc. 3);
Terceiro: em 14 de Março de 2016,
a Juíza da 4ª Vara
Criminal de São Paulo, ao apreciar
o pedido de prisão
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preventiva do Ex-Presidente Luiz
Inácio Lula da Silva, no bojo
do processo
0017018-25.2016.8.26.0050, declinou de sua
competência, por entender que o
Juízo responsável pela
‘operação lava jato’ é o
competente para apreciar os pedidos
formulados pelo Ministério Público
(doc. 4);
Quarto: todos os setores da
sociedade brasileira começam
a especular a possibilidade de
prisão do ex-Presidente Luiz
Inácio Lula da Silva, o que é fato
público e notório;
Quinto: dois dias após
(16.03.2016), a autoridade coatora
anuncia e decide nomear o
Ex-Presidente Luiz Inácio Lula da
Silva como Ministro Chefe da Casa
Civil, a deslocar todas as
investigações contra o
Ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva
para o STF (doc. 1); e,
Sexto: nesse mesmo dia,
interceptação telefônica da Polícia
Federal revelou diálogo entre a
Excelentíssima Presidente da
República e o ex-Presidente Luiz
Inácio Lula da Silva. Na
referida gravação, a autoridade
coatora informa que “BESSIAS”
irá entregar o documento ao
ex-presidente Lula. Na verdade,
“BESSIAS” se trata do procurador
da Fazenda Jorge Messias,
atualmente na subchefia de assuntos
jurídicos da Casa Civil. Na
gravação, a autoridade coatora é
clara ao falar para o ex-
Presidente Luís Inácio Lula da
Silva: ‘só usa em caso de
necessidade, que é o TERMO DE
POSSE, tá?!’ (doc. 5)”.
Afirmou que a Presidente da
República tem competência para, a seu
juízo, escolher os Ministros de
Estado. No entanto, a nomeação em tela
teria sido praticada em desvio de
finalidade, na medida em que buscou
finalidade não pública – conferir
prerrogativa de foro ao nomeado,
impedindo o curso das investigações.
Requereu medida liminar para
sustar os efeitos da nomeação. Pediu
provimento que desconstitua a
nomeação.
O PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA – PSDB
impetrou o Mandado de Segurança
Coletivo 34.071.
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Quanto ao cabimento da ação,
sustentou que os partidos políticos
têm ampla legitimidade para
impetrar mandado de segurança em caráter
coletivo. Relatou que a autoridade
impetrada nomeou Luiz Inácio Lula da
Silva para o cargo de Chefe da
Casa Civil, com statuts de Ministro de
Estado. Afirmou que a Presidente
da República tem competência para, a
seu juízo, escolher os Ministros
de Estado. No entanto, a nomeação em
tela teria sido praticada em
desvio de finalidade, na medida em que
buscou finalidade não pública –
conferir prerrogativa de foro ao
nomeado, impedindo o curso das
investigações. Alegou que o ato da
Presidente da República violou o
princípio da moralidade estampado no
art. 37, caput, da Constituição Federal, bem
como outros princípios
fundamentais, que devem reger toda
e qualquer atividade da
Administração Pública. Sustentou
ainda que a referida nomeação ofende
os preceitos do juiz natural e do
devido processo legal. Aduz que a
Presidente da República, por meio
do ato impugnado, praticou crime de
responsabilidade por violar o art.
85, caput e os incisos II, IV e VII, da
Constituição Federal. Sustentou,
em síntese, que o ato impetrado
“atentou contra a Constituição
Federal e, especialmente, contra o livre
exercício do Poder Judiciário, a
probidade na administração e o
cumprimento das decisões judiciais
do juízo da 13ª Vara Criminal Federal
de Curitiba”.
Requereu medida liminar para
sustar os efeitos da nomeação Pediu
provimento que desconstitua a
nomeação e que mantenha a competência
do Juízo da 13ª Vara Criminal de
Curitiba.
Decido.
O inciso LXIX, do art. 5º, trata
do mandado de segurança e o inciso
LXX, de sua impetração em caráter
coletivo:
“LXIX - conceder-se-á mandado de
segurança para
proteger direito líquido e certo,
não amparado por habeas corpus
ou habeas data, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso
de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder
Público;
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LXX - o mandado de segurança
coletivo pode ser
impetrado por:
a) partido político com
representação no Congresso
Nacional;
b) organização sindical, entidade
de classe ou associação
legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um
ano, em defesa dos interesses de
seus membros ou associados;”
Ambos os partidos políticos
impetrantes comprovam que têm
representação no congresso
nacional.
A presente ação testa os limites
do mandado de segurança coletivo
impetrado por partido político.
O que se tem é o manejo, por
partidos políticos de oposição, de
mandado de segurança contra ato da
Chefia do Poder Executivo que, em
tese, viola a separação dos
poderes (art. 2º) e princípios constitucionais da
administração pública (art. 37).
O interesse tutelado é de caráter
difuso, na definição do art. 81,
parágrafo único, I, do CDC, por
ser transindividual, indivisível e de
titularidade indeterminada:
“I - interesses ou direitos
difusos, assim entendidos, para
efeitos deste código, os
transindividuais, de natureza
indivisível, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstâncias de fato
(…)”.
Há dois pontos nada triviais,
intimamente conectados, a serem
apreciados quanto à adequação da
via eleita. Primeiro, se o mandado de
segurança coletivo pode ser usado
para a tutela de direitos difusos.
Segundo, se os partidos políticos
são legitimados para usar a ação com tal
finalidade.
O emprego do mandado de segurança
coletivo para a tutela de
interesses difusos não é aceito de
forma tranquila.
A Lei 12.016/09, que “disciplina o
mandado de segurança individual
e coletivo”, indica em sentido
contrário. O parágrafo único do art. 21,
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específico da impetração em
caráter coletivo, afirma que a ação pode ser
manejada para tutela de direitos
coletivos e individuais homogêneos, não
mencionando os direitos difusos:
“Art. 21. O mandado de segurança
coletivo pode ser
impetrado por partido político com
representação no Congresso
Nacional, na defesa de seus
interesses legítimos relativos a seus
integrantes ou à finalidade
partidária, ou por organização
sindical, entidade de classe ou
associação legalmente
constituída e em funcionamento há,
pelo menos, 1 (um) ano, em
defesa de direitos líquidos e
certos da totalidade, ou de parte,
dos seus membros ou associados, na
forma dos seus estatutos e
desde que pertinentes às suas
finalidades, dispensada, para
tanto, autorização especial.
Parágrafo único. Os direitos
protegidos pelo mandado de
segurança coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos,
para efeito desta Lei, os
transindividuais, de natureza
indivisível, de que seja titular
grupo ou categoria de pessoas
ligadas entre si ou com a parte
contrária por uma relação jurídica
básica;
II - individuais homogêneos, assim
entendidos, para efeito
desta Lei, os decorrentes de origem
comum e da atividade ou
situação específica da totalidade
ou de parte dos associados ou
membros do impetrante”.
De forma paralela, surge a questão
da possibilidade de o partido
político usar a ação em defesa de
interesses que não são peculiares a seus
filiados
Foi essa a ratio que guiou o Tribunal no julgamento
do RE 196.184,
Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em
27.10.2004. O caso tratava da
possibilidade de utilização da
ação com o objetivo de tutelar o interesse
individual homogêneo disponível –
interesse dos contribuintes em não se
submeter a aumento no IPTU.
Concluiu-se que a tutela do interesse
individual homogêneo disponível
deveria ser feita pelos próprios
contribuintes, individual ou
coletivamente, não sendo viável a tutela pela
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ação de mandado de segurança
coletivo manejada por partido político.
Daquele feita, eu mesmo registrei
discordância quanto à
possibilidade do partido político
impetrar segurança em favor de
“interesses outros que não os de
seus eventuais filiados”.
Percebo que a análise que fiz
daquela feita foi excessivamente
restritiva. Os partidos políticos
têm finalidades institucionais bem
diferentes das associações e
sindicatos. Representam interesses da
sociedade, não apenas dos seus
membros. Representam até mesmo
aqueles que não lhes destinam
voto.
A ideia de “representação” pelos
partidos é da essência da própria
definição legal incorporada ao
direito brasileiro. Veja-se, a propósito, o
que dispõe o art. 1º da Lei n.
9.096/1995:
“Art. 1º O partido político,
pessoa jurídica de direito
privado, destina-se a assegurar,
no interesse do regime
democrático, a autenticidade do
sistema representativo e a
defender os direitos fundamentais
definidos na Constituição
Federal”.
Assim, não parece correto
conferir-lhes o mesmo tratamento dado às
associações e indicados. E não foi
isso que fez o texto constitucional em
vigor.
Como já anotei, a exigência de que
o mandado de segurança coletivo
seja impetrado “em defesa dos
interesses de seus membros ou
associados” consta apenas da
alínea “b” do inciso LXXII do art. 5º. Não
consta da alínea “a”, tampouco do
próprio inciso.
Aliás, essa diferença não parece
ter sido nunca ignorada por esta
Corte em sede de controle
abstrato. Veja-se a maneira como este Tribunal
interpreta o art. 103 da
Constituição Federal, que cuida dos legitimados
para ADI e ADC. Exige-se
pertinência temática para as entidades
previstas no inciso IX
(“confederação sindical ou entidade de classe de
âmbito nacional”), mas não para os
partidos políticos. Deles exige-se
apenas que contem com
representante no Congresso Nacional, quando da
propositura da ação direta.
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Nessa linha, no já mencionado RE
196.184, a fundamentação da
relatora afirmou que os partidos
políticos poderiam manejar a ação em
defesa de quaisquer interesses
difusos.
O fato é que o precedente reduziu
a importância da impetração da
ordem de mandado de segurança
coletivo por partido político, ao
impedir o uso da ação para a
defesa de interesses individuais
homogêneos não peculiares aos
filiados, sem que estivessem claros os
limites de emprego do remédio na
tutela de interesses coletivos e difusos.
No cenário atual, os casos de
mandado de segurança coletivo são raros.
A superveniente Lei 12.016/09
parece adotar a linha restritiva,
limitando o objeto da ação do
partido à “defesa de seus interesses
legítimos relativos a seus
integrantes ou à finalidade partidária”.
A leitura restritiva vem sendo
criticada com excelentes argumentos.
Teori Zavascki, em obra
doutrinária, defende que os partidos políticos
têm legitimidade ampla para
manejar a ação, independentemente de
vinculação com interesse de seus
filiados. E vai além, sustentando que a
ação pode ser manejada para a
tutela de interesses difusos, ligados às
finalidades do partido. Assim, um
partido com programa voltado para a
área ambiental poderá requerer a
segurança contra ato ofensivo ao meio
ambiente. Transcrevo:
“É de se reconhecer, todavia, que,
pelo menos no que diz
respeito aos partidos políticos
(CF, art. 5º, LXX, a), o texto
constitucional não estabeleceu
limites quanto à natureza dos
direitos tuteláveis por conta da
legitimação que lhes foi
conferida. Assim, numa
interpretação compreensiva e
abrangente, não se podem
considerar excluídos dessa tutela os
direitos transindividuais, desde
que, obviamente, se trate de
direitos líquidos e certos e que
estejam presentes os
pressupostos de legitimação,
adiante referidos, nomeadamente
o que diz respeito ao
indispensável elo de pertinência entre o
direito tutelado e os fins
institucionais do partido político
impetrante. É de se considerar
adequado, sob esse aspecto, que
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um partido político cuja bandeira
seja a proteção do meio
ambiente natural impetre mandado
de segurança contra ato de
autoridade lesivo ao equilíbrio
ecológico. Tem-se aí, sem
dúvida, hipótese de mandado de
segurança para tutelar direito
de natureza transindividual, sem
titular certo, pertencente a
todos, como assegura o art. 225 da
CF”. (ZAVASCKI, Teori.
Processo coletivo. 6
ed. São Paulo: RT, 2014. p. 193-194)
Segundo defende Teori Zavascki, o
“elo de relação e de
compatibilidade” entre o interesse
defendido e os “fins institucionais ou
programáticos do partido político”
seria o limite para a aferição do
cabimento da ação.
Leonardo José Carneiro também
aponta no sentido do cabimento da
impetração para a tutela de
interesses difusos:
‘’Contrariamente ao que sugere o
texto legal e não
obstante a opinião de tais
importantes doutrinadores, não deve
haver limitações ou restrições ao
uso de ações coletivas.
Havendo um direito transindividual
que mereça ser protegido,
tutelado, prevenido, reparado,
será cabível a ação coletiva, aí
incluído o mandado de segurança.
Como manifestação dessa garantia
de acesso à justiça, é
forçoso admitir todas as espécies de demandas e
provimentos
capazes de propiciar a adequada e
efetiva tutela dos direitos
transindividuais. E é decorrência
do acesso à justiça a
efetividade da tutela preventiva e
repressiva de quaisquer
danos provocados a direitos
transindividuais mediante o uso de
todos os meios adequados. Em razão do
acesso à justiça, não
deve haver limitações ou
restrições ao uso de ações coletivas.
Sempre que um direito
transindividual for ameaçado ou lesado
será cabível a ação coletiva. A
garantia de acesso à justiça marca
o processo coletivo, valendo dizer
que o mandado de segurança
coletivo afigura-se cabível para a
defesa de qualquer direito
coletivo, seja ele difuso,
coletivo ou individual homogêneo.
Impõe-se, enfim, conferir ao
parágrafo único do art. 21 da
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Lei n° 12.016/2009 uma
interpretação conforme a Constituição
para entender que o mandado de
segurança coletivo também se
destina à proteção dos direito
difusos.
O art. 5°, LXX, da Constituição
Federal não faz qualquer
limitação, devendo extrair-se da
norma sua máxima
efetividade, de sorte a admitir
que o mandado de segurança
coletivo sirva não somente à
proteção dos direitos coletivos e
individuais homogêneos, mas
igualmente aos difusos’’.
(DA CUNHA, Leonardo José Carneiro.
A fazenda pública
em juízo. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2010.
pp. 469 - 470).
Na mesma linha, José Afonso da
Silva afirma o seguinte:
‘’Pensamos que a regra geral
prevalece em todos os casos
em que se reclama o direito subjetivo individual dos associados.
[...] Não se indicaram, porém,
interesses de quem os partidos
políticos podem defender pelo
mandado de segurança coletivo.
Questão aberta. Logo, entendemos
que eles podem defender
direito subjetivo individual de
seus membros, desde que se
admita, como se está admitindo,
que o mandado de segurança
coletivo também é meio hábil para
a defesa de direito subjetivo
individual de integrantes da parte
institucional legitimada.
[...] interesses legítimos,
difusos ou coletivos [...] Fica o
mandado de segurança coletivo
sujeito ao requisito do direito
líquido e certo?
Não consta essa exigência do
dispositivo constitucional
que o institui. O requisito
constava da proposta inicial do
remédio, mas foi logo eliminado
nas sucessivas redações do
texto. A alínea b do inc. LXX do art. 5° fala em
‘’interesses’’ e
não em ‘’direitos’’. Será isso
suficiente para afastar o requisito,
sabido que também na primeira
proposta do instituto se
destinava ele a ‘’proteger direito
líquido e certo’’, mas na defesa
de interesses de membros e associados das
entidades referidas?
Se o requisito do direito líquido
e certo for eliminado, não se
correrá o risco de perder-se a
principal característica do
instituto, que é a celeridade?
[...] quando os partidos políticos
impetrarem-no na defesa
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de interesse coletivo difuso exigem-se ao menos a ilegalidade e
a
lesão do interesse que o
fundamenta’’. (DA SILVA, José Afonso.
Curso de direito constitucional
positivo. 22. ed. São Paulo:
Malheiros, 2003. pp. 458 – 459).
Alexandre de Moraes também é
enfático na mesma linha:
‘’Os partidos políticos, desde que
representados no
Congresso Nacional, têm
legitimação ampla, podendo proteger
quaisquer interesses coletivos ou
difusos ligados à sociedade.
[...] Anote-se, porém, que não foi
esse o entendimento do
legislador, ao estabelecer no art.
21 da Lei n° 12.016/09, que o
mandado de segurança coletivo
poderá ser impetrado por
partido político com representação
no Congresso Nacional, na
defesa de seus interesses
legítimos relativos a (1) seus
integrantes ou (2) à finalidade
partidária.
Não nos parece a melhor solução
refutamo-as, inclusive,
inconstitucional. Ora, se todo o
poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos
termos da Constituição (CF, art.
1°, parágrafo único), sendo
indispensável para o exercício da
capacidade eleitoral passiva
(elegibilidade)
o alistamento eleitoral (CF, art.
14, 3°, III), a razão
da existência dos partidos
políticos é a própria subsistência do
Estado Democrático de Direito e da preservação dos
direitos e
garantias fundamentais (CF, art.
1°, V – consagra o pluralismo
político como um dos fundamentos
da República Federativa do
Brasil). Nesta esteira de
raciocínio, o legislador constituinte
pretende fortalecê-los
concedendo-lhes legitimação para o
mandado de segurança coletivo,
para a defesa da própria
sociedade contra atos ilegais ou
abusivos por parte da
autoridade pública. Cercear essa
legitimação somente para seus
próprios interesses ou de seus
filiados é retirar dos partidos
políticos a característica de
essencialidade em um Estado
Democrático de Direito e
transformá-lo em mera associação
privada, o que, certamente, não
foi a intenção do legislador
constituinte’’. (MORAES,
Alexandre. Direito Constitucional. 31.
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ed. São Paulo: Atlas S.A., 2015.
pp. 177)
A concretização do dispositivo
constitucional que prevê a
legitimidade do uso do mandado de
segurança coletivo por partido
político ainda é uma obra em
andamento. Os limites do art. 21 da Lei
12.016/09 servem como indicativo,
mas certamente não como limite das
hipóteses de cabimento da ação.
Tratando-se de garantia constitucional,
não poderia o legislador
restringir seus contornos para além de seu
significado. Nesse sentido,
leciona Alexandre de Moraes:
“A supremacia absoluta das normas
constitucionais e a
prevalência dos princípios que
regem a República, entre eles, a
cidadania e o pluralismo político
como seus fundamentos
basilares, obrigam o intérprete,
em especial o Poder Judiciário,
no exercício de sua função
interpretativa, aplicar não só a
norma mais favorável à proteção
aos direitos humanos,
inclusive aos direitos políticos,
mas também eleger, em seu
processo hermenêutico, a
interpretação que lhes garanta a
maior e mais ampla proteção; e,
consequentemente, exigem a
inconstitucionalidade, com a
respectiva declaração de nulidade
parcial, do caput do artigo 21 da Lei 12.016/09, no
sentido de se
excluir a restrição ao objeto do
mandado de segurança coletivo
ajuizado por partidos políticos
tão somente à defesa de seus
interesses legítimos relativos a
seus integrantes ou à finalidade
partidária”. MORAES, Alexandre de.
Lei transformou partidos
em meras associações. Disponível
em:
http://www.conjur.com.br/2009-nov-23/lei-ms-coletivotransformou-
partidos-meras-associacoes-classe.
Acesso em:
17.3.2016.
Uma solução que exclua a tutela de
interesses difusos ou relacione
necessariamente a vinculação da
ação a interesse de seus integrantes é
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excessivamente restritiva. Como
bem anotado por Teori Zavascki, “tal
limitação implicaria não apenas o
desvirtuamento da natureza da
agremiação partidária – que não
foi criada para satisfazer interesses dos
filiados –, como também a
eliminação, na prática, da faculdade de
impetrar mandado de segurança
coletivo” - op. cit, p. 196.
Por outro lado, é preciso ter
cuidado para evitar que a ação confira
uma legitimidade universal aos
partidos políticos. O critério da finalidade
partidária é uma limitação segura
e correta.
Mas creio que a melhor
interpretação ainda precisa ir um passo
além. Aqui deve ser feito um
paralelo com o mandado de segurança
impetrado contra desvios no
processo legislativo.
Ainda sob a Constituição de
1967/69, o Supremo Tribunal Federal,
no MS 20.257 (MS 20.257, Rel. Min.
Moreira Alves, RTJ, 99(3)/1040),
entendeu admissível a impetração
de mandado de segurança contra ato
da Mesa da Câmara ou do Senado
Federal, asseverando que, quando “a
vedação constitucional se dirige
ao próprio processamento da lei ou da
emenda (...), a
inconstitucionalidade (...) já existe antes de o projeto ou de
a proposta se transformarem em lei
ou em emenda constitucional, porque
o próprio processamento já
desrespeita, frontalmente, a Constituição”
(MS 20.257, Rel. Min. Moreira
Alves, RTJ, 99(3)/1040).
Atualmente, a jurisprudência do
Tribunal está pacificada no sentido
de que “o parlamentar tem
legitimidade ativa para impetrar mandado de
segurança com a finalidade de
coibir atos praticados no processo de
aprovação de leis e emendas
constitucionais que não se compatibilizam
com o processo legislativo
constitucional” (MS 24.642, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ de 18.6.2004; MS
20.452/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho, RTJ,
116 (1)/47; MS 21.642/DF, Rel.
Min. Celso de Mello, RDA, 191/200; MS
24.645/DF, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ de 15.9.2003; MS 24.593/DF, Rel.
Min. Maurício Corrêa, DJ de
8.8.2003; MS 24.576/DF, Rel. Min. Ellen
Gracie, DJ de 12.9.2003; MS
24.356/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de
12.9.2003).
Também aqui se afigura evidente
que se cuida de uma utilização
especial do mandado de segurança,
não exatamente para assegurar
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direito líquido e certo de
parlamentar, mas para resolver peculiar conflito
de atribuições ou “conflito entre
órgãos”.
Em ambos os casos de violação à
premissa de validade do processo
legislativo, é cabível o mandado
de segurança para resguardar a
regularidade
jurídico-constitucional do processo político de deliberação e
aprovação de leis (MS 20.257, Rel.
Min. Décio Miranda, DJ de 27.2.1981;
MS 24.642, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ de 18.6.2004).
Em 24-4-2013, foi concedida liminar
no MS 32.033, Rel. Min. Gilmar
Mendes, para suspender a
tramitação de projeto de lei que se considerava
violador de cláusulas pétreas, uma
vez que, entre outros vícios de
inconstitucionalidade que
apresentava, implicava o tratamento não
isonômico entre partidos e
parlamentares que se encontravam em
situação idêntica. O Plenário do
Supremo Tribunal, por maioria de votos,
conheceu do mandado de segurança,
confirmando a tradicional
jurisprudência da Corte acerca do
cabimento da impetração preventiva
em defesa do direito público
subjetivo do parlamentar de não se
submeter a processo legislativo
eivado de inconstitucionalidade (vício
formal) ou cuja proposição
apresentada traga proposta tendente a abolir
cláusulas pétreas da Constituição
Federal. No mérito, todavia, por
maioria de votos, a Corte não
referendou a posição do relator (julgamento
finalizado em 20.6.2013).
Esse tipo de ação é um mecanismo
de defesa institucional, uma
salvaguarda das prerrogativas das
minorias parlamentares contra abusos
cometidos pela maioria.
Aqui pode ser construída solução
paralela. É bem verdade que não
se está cuidando de processo
legislativo, mas de ato administrativo de
efeitos concretos do Poder
Executivo.
Mas, pela inexistência de lesão
imediata a direitos individuais, a
oposição não dispõe de ação que
possa atacar imediatamente o ato
alegadamente contrário ao direito.
Existe a possibilidade de tutela
via ação popular, mas essa via não é
aberta aos partidos políticos.
Além disso, o mandado de segurança é uma
ação que, ao menos em regra,
tutela interesses também passíveis de
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salvaguarda em vias ordinárias.
A oposição tem claro interesse em
levar ao judiciário atos
administrativos de efeitos
concretos lesivos a direitos difusos.
E nosso sistema consagra a tutela
de violações a direitos difusos
como um valor a ser buscado, na
perspectiva do acesso à jurisdição.
No presente caso, estão em
apreciação vários mandados de
segurança em caráter coletivo
impetrados por partidos políticos com
representação no Congresso
Nacional, não integrantes da base aliada,
contra ato da Presidente da
República.
Logo, trata-se de uma via de
defesa da ordem institucional que pode
ser validamente desenvolvida e
aceita.
Feitas essas considerações, tenho
por cabíveis as ações de mandado
de segurança.
Passo a apreciar os pedidos
liminares propriamente ditos.
A partir do caso Natan Donadon, o
STF consolidou jurisprudência
no sentido de que a renúncia a
cargos públicos que conferem prerrogativa
de foro, com o velado objetivo de
escapar ao julgamento em iminência,
configura desvio de finalidade,
inapto a afastar a competência para o
julgamento da causa – AP 396, Rel.
Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno,
julgada em 28.10.2010.
A situação aqui envolve o
contrário. A alegação é de que pessoa foi
nomeada para o cargo de Ministro
de Estado para deslocar o foro para o
STF e salvaguardar-se contra
eventual ação penal sem a autorização
parlamentar prevista no art. 51,
I, da CF.
Em estudo pioneiro sobre o tema,
Vladimir Passos de Freitas
defende que o ato de nomear pessoa
para lhe atribuir foro privilegiado é
nulo:
“Porém, pode suceder o oposto, ou
seja, alguém acusado
da prática de um delito é
convidado a ocupar um cargo que lhe
dê foro especial, isto é, dê-lhe a
possibilidade de livrar-se da
Justiça de primeira instância e de
responder em um tribunal.
Isso pode ocorrer no Poder
Executivo e no Legislativo, onde há
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uma grande quantidade de cargos em
comissão. Por exemplo,
um vereador está sendo investigado
por crime de pedofilia e
consegue nomeação para o cargo de
secretário de Estado,
subtraindo-se da ação do promotor
da comarca e sujeitando-se
a uma ação no Tribunal de Justiça,
onde o processo andará mais
lentamente.
Em caso como o do exemplo citado,
é preciso verificar se a
finalidade do ato administrativo
de nomeação foi deturpada, a
fim de atingir objetivo diverso do
simulado. Odete Medauar é
clara ao dizer que ‘o fim de
interesse público vincula a atuação
do agente, impedindo a intenção
pessoal’ (MEDAUAR, Odete.
Direito Administrativo Moderno,
17. ed. São Paulo: RT, 2013, p.
157. Se os motivos forem apenas
aparentes, porque o fim
desejado é outro, ocorrerá desvio
de finalidade. É o caso, por
exemplo, da remoção de um policial
sob o argumento de que
dele se necessita em outro
município, quando, na verdade, o
objetivo é afastá-lo da
investigação de determinado caso.
Hely Lopes Meirelles, com a
clareza que marcou suas
obras, ensina que ‘o desvio de
finalidade ou de poder se verifica
quando a autoridade, embora
atuando nos limites de sua
competência, pratica o ato por
motivos ou com fins diversos
dos objetivados pela lei ou
exigidos pelo interesse público’
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo Brasileiro,
14. ed. São Paulo: RT, 1989, p.
92.. Celso Antonio Bandeira de
Mello enfatiza que, ‘a propósito
do uso de um ato para alcançar
finalidade diversa da que lhe é
própria, costuma se falar em
‘desvio de poder’ ou ‘desvio de
finalidade’” (BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antônio, Elementos de
Direito Administrativo.
São Paulo: RT, 1987, p. 47).
A consequência dessa deturpação do
objetivo, que na
realidade administrativa
brasileira não é rara, é a nulidade do
ato. Lucas Rocha Furtado, de forma
objetiva, observa que,
‘independentemente de qualquer
outro vício, se o ato foi
praticado contrariando a
finalidade legal que justificou a
outorga de competência para a
prática do ato, ele é nulo’
(FURTADO, Lucas Rocha. Curso de
Direito Administrativo.
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Belo Horizonte: Fórum, 2007, p.
303).
Para arrematar, a Lei da Ação
Popular, 4.717, de 1965,
afirma que é nulo o ato administrativo
praticado com desvio de
finalidade e no artigo 2º,
parágrafo único, alínea “e” explicita
que:
e) o desvio de finalidade se
verifica quando o agente
pratica o ato visando a fim
diverso daquele previsto, explícita
ou implicitamente, na regra de
competência.
Se assim é, conforme ensinamento
uniforme da melhor
doutrina, resta apenas saber como,
no caso concreto, se
concluirá pela existência ou não
de dissimulação.
Evidentemente, o ato sempre será
editado com base em
premissas falsas, aparentemente
verdadeiras.
A resposta está na análise das
circunstâncias. Por exemplo,
imagine-se que um médico renomado,
portador de títulos
acadêmicos, seja convidado para
assumir a Secretaria de Saúde
do Estado e que responda, no
Juizado Especial Criminal, pelo
crime de lesões corporais leves,
em virtude de um soco
desferido em seu vizinho em meio a
uma acalorada discussão
em assembleia de condomínio. Seria
ridículo imaginar que a
indicação de seu nome visava
subtrair do JEC a competência
para processá-lo, passando-a ao
Tribunal de Justiça.
No entanto, diversa será a
situação se a indicação for feita
a um dentista envolvido em graves
acusações de estupro de
pacientes para ocupar o cargo de
ministro dos Transportes, no
momento exato em que o Tribunal de
Justiça julgará apelação
contra sentença que o condenou a
20 anos de reclusão. Aí o
objetivo será flagrantemente o de
evitar o julgamento pelo TJ e
a manutenção da sentença
condenatória e a sua execução
imediata, transferindo o caso para
o Supremo Tribunal Federal.
O ato administrativo será nulo por
evidente desvio de
finalidade.
A ocorrência desse tipo de desvio
de conduta sujeitará a
autoridade administrativa, seja
ela membro do Poder
Legislativo, prefeito, governador,
presidente da República ou
outra do segundo escalão do
Executivo, a ação popular e, ainda,
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ação ordinária de nulidade do ato,
junto com a União, que
poderá ser proposta no foro
federal do domicílio do autor.
Na verdade, as práticas
administrativas passam, no Brasil,
por um flagrante processo de
mudança. Basta ver a
obrigatoriedade atual da
transparência dos atos
administrativos, inimaginável há
duas ou três décadas. Assim,
os administradores, seja qual for
o nível ou o Poder de Estado a
que pertençam, devem se acautelar
na condução de seus atos,
pois, em boa hora, ficou para trás
o tempo do “manda quem
pode, obedece quem tem juízo”.
(FREITAS, Vladimir Passos de.
Nomeação para dar foro privilegiado a réu é ato
administrativo nulo.
Disponível em:
http://www.conjur.com.br/2016-mar-13/segunda-leituranomeacao-
dar-foro-privilegiado-reu-ato-administrativonulo#_
ednref5. Acesso em: 18.3.2016.)
Nenhum Chefe do Poder Executivo,
em qualquer de suas esferas, é
dono da condução dos destinos do
país; na verdade, ostenta papel de
simples mandatário da vontade
popular, a qual deve ser seguida em
consonância com os princípios
constitucionais explícitos e implícitos,
entre eles a probidade e a
moralidade no trato do interesse público “lato
sensu”.
O princípio da moralidade pauta
qualquer ato administrativo,
inclusive a nomeação de Ministro
de Estado, de maneira a impedir que
sejam conspurcados os predicados
da honestidade, da probidade e da
boa-fé no trato da “res publica”.
Não por outra razão que o caput do art. 37 da CF indica como
diretriz administrativa:
“Art. 37. A administração pública
direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de
legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
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(...)
II - a investidura em cargo ou
emprego público depende
de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de
provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre
nomeação e exoneração (…)”.
(grifou-se)
Por sua vez, o art. 87 da Lei
Maior enuncia:
“Art. 87. Os Ministros de Estado
serão escolhidos dentre
brasileiros maiores de vinte e um
anos e no exercício dos
direitos políticos.
Parágrafo único. Compete ao
Ministro de Estado, além de
outras atribuições estabelecidas
nesta Constituição e na lei:
I - exercer a orientação,
coordenação e supervisão dos
órgãos e entidades da
administração federal na área de sua
competência e referendar os atos e
decretos assinados pelo
Presidente da República;
II - expedir instruções para a
execução das leis, decretos e
regulamentos;
III - apresentar ao Presidente da
República relatório anual
de sua gestão no Ministério;
IV - praticar os atos pertinentes
às atribuições que lhe
forem outorgadas ou delegadas pelo
Presidente da República”.
Apesar de ser atribuição privativa
do Presidente da República a
nomeação de Ministro de Estado
(art. 84, inciso I, da CF), o ato que visa o
preenchimento de tal cargo deve
passar pelo crivo dos princípios
constitucionais, mais notadamente
os da moralidade e da impessoalidade
(interpretação sistemática do art.
87 c/c art. 37, II, da CF).
A propósito, parece especialmente
ilustrativa a lição de Manuel
Atienza e Juan Ruiz Manero, na
obra “Ilícitos Atípicos”. Dizem os
autores, a propósito dessa
categoria: “Os ilícitos atípicos são ações que,
prima facie, estão permitidas por uma regra,
mas que, uma vez
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consideradas todas as
circunstâncias, devem considerar-se proibidas”.
(ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan
Rui. Ilícitos Atípicos. 2ª ed. Madrid:
Editoral Trotta, 2006, p. 12)
E por que devem ser consideradas
proibidas? Porque, a despeito de
sua aparência de legalidade,
porque, a despeito de estarem, à primeira
vista, em conformidade com uma
regra, destoam da razão que a justifica,
escapam ao princípio e ao interesse
que lhe é subjacente. Trata-se
simplesmente de garantir coerência
valorativa ou justificativa ao sistema
jurídico e de apartar, com
clareza, discricionariedade de arbitrariedade.
O mesmo raciocínio abarca os três
institutos bem conhecidos da
nossa doutrina: abuso de direito,
fraude à lei e desvio de
finalidade/poder. Todos são
ilícitos atípicos e têm em comum os seguintes
elementos: 1) a existência de ação
que, prima facie, estaria em
conformidade com uma regra
jurídica; 2) a produção de um resultado
danoso como consequência,
intencional ou não, da ação; 3) o caráter
injustificado do resultado danoso,
à luz dos princípios jurídicos aplicáveis
ao caso e 4) o estabelecimento de
uma segunda regra que limita o alcance
da primeira para qualificar como
proibidos os comportamentos que antes
se apresentavam travestidos de
legalidade.
Especificamente nos casos de
desvio de finalidade, o que se tem é a
adoção de uma conduta que aparenta
estar em conformidade com um
certe regra que confere poder à
autoridade (regra de competência), mas
que, ao fim, conduz a resultados
absolutamente incompatíveis com o
escopo constitucional desse
mandamento e, por isso, é tida como ilícita.
Aplicando essas noções ao caso em
tela, tem-se que a Presidente da
República praticou conduta que, a priori, estaria em conformidade com a
atribuição que lhe confere o art.
84, inciso I, da Constituição – nomear
Ministros de Estado. Mas, ao
fazê-lo, produziu resultado concreto de todo
incompatível com a ordem
constitucional em vigor: conferir ao
investigado foro no Supremo
Tribunal Federal.
Não importam os motivos subjetivos
de quem pratica o ato ilícito. O
vício, o ilícito, tem natureza
objetiva. A bem dizer, a comprovação dos
motivos subjetivos que impeliram a
mandatária à prática, no caso em tela,
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configura elemento a mais a
indicar a presença do vício em questão, isto
é, do desvio de finalidade.
A rigor, não cabe investigar aqui
o dolo, a intenção de fraudar a lei.
Não está em questão saber se a
Presidente praticou crime, comum ou de
responsabilidade. Não é disso que
se cuida.
É exatamente esse pano de fundo
que deve nortear a análise de
eventual desvio de finalidade na
nomeação de Ministro de Estado.
Nesse contexto, o argumento do
desvio de finalidade é
perfeitamente aplicável para
demonstrar a nulidade da nomeação de
pessoa criminalmente implicada,
quando prepondera a finalidade de
conferir-lhe foro privilegiado.
No caso concreto, a alegação é de
que o ex-Presidente Luiz Inácio
Lula da Silva teria sido empossado
justamente para deslocar o foro para o
STF e salvaguardar contra eventual
ação penal sem a autorização
parlamentar prevista no art. 51,
I, da CF.
Havia investigações em andamento,
que ficariam paralisadas pela
mudança de foro, uma delas que
ensejou medidas de busca e apreensão
contra Luiz Inácio Lula da Silva–
Operação Aletheia, desdobramento da
Lava Jato. Havia uma denúncia
pendente de apreciação, acompanhada de
um pedido de decretação de prisão
preventiva – caso Bancoop.
É muito claro o tumulto causado ao
progresso das investigações,
pela mudança de foro. E
“autoevidente” que o deslocamento da
competência é forma de obstrução
ao progresso das medidas judiciais.
Não se nega que as investigações e
as medidas judiciais poderiam
ser retomadas perante o STF. Mas a
retomada, no entanto, não seria sem
atraso e desassossego. O tempo de
trâmite para o STF, análise pela PGR,
seguida da análise pelo relator e,
eventualmente, pela respectiva Turma,
poderia ser fatal para a colheita
de provas, além de adiar medidas
cautelares.
Logo, só por esses dados
objetivos, seria possível concluir que a
posse em cargo público, nas
narradas circunstâncias, poderia configurar
fraude à Constituição.
A rigor, assim como nos precedentes
acerca da manutenção da
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competência do Tribunal em caso de
renúncia em fase de julgamento, não
seria necessário verificar os
motivos íntimos que levaram à prática do ato.
A simples nomeação, assim como a
renúncia, demonstram
suficientemente a fraude à
Constituição.
Mas, neste caso, o elemento
subjetivo é revelado por riqueza
probatória que não merece passar
despercebida.
As impetrações são amparadas em
provas produzidas no Processo
50062059820164047000, da 13ª Vara
Federal de Curitiba, no qual foi
determinada a interceptação de
vários telefones, entre eles terminais
utilizados por Luiz Inácio Lula da
Silva.
Em decisão datada de 16.3, o juiz
da causa levantou o sigilo das
gravações, pelo que não há óbice
em utilização como prova neste
procedimento – e. 135.
Antes de progredir, é
indispensável avaliar a possibilidade de o
diálogo entre a Presidente da
República e Luiz Inácio Lula da Silva
travado na tarde do dia 16.3,
13h32, poder ser invocado para
demonstração dos fatos. A validade
da interceptação é publicamente
contestada, por ter sido realizada
após ordem judicial para a suspensão
dos procedimentos.
De fato, houve decisão
determinando a interrupção das
interceptações em 16.3.2016, às
11h13. A ordem não foi imediatamente
cumprida, o que levou ao desvio e
gravação do áudio mencionado.
No momento, não é necessário
emitir juízo sobre a licitude da
gravação em tela. Há confissão
sobre a existência e conteúdo da conversa,
suficiente para comprovar o fato.
Em pelo menos duas oportunidades,
a Presidente da República
admitiu a conversa, fazendo
referências ao seu conteúdo. Uma delas, uma
nota oficial, datada de quarta-feira, 16 de março de 2016, às 23h58, com o
seguinte teor:
“Para conhecimento público,
divulgamos cópia do termo
de posse assinado hoje à tarde
pelo ex-presidente Lula e que se
encontra em poder da Casa Civil.
Esse termo foi objeto do
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telefonema mantido entre o
ex-presidente Lula e a presidenta
Dilma Rousseff, sendo, no dia de
hoje, divulgado, ilegalmente,
por decisão da Justiça Federal do
Paraná.
A presidenta assinará o documento
amanhã (17), em
solenidade pública de posse,
estando presente ou não o expresidente
Lula.
A transmissão de cargo entre o
ministro Jaques Wagner e o
ex-presidente Lula foi marcada
para a próxima terça feira (22).
Trata-se de momento distinto da
posse.
Finalmente, cabe esclarecer que no
diálogo entre o expresidente
Lula e a presidente Dilma a
expressão ‘pra gente ter
ele’ significa ‘o governo ter o
termo de posse’, assinado pelo
presidente Lula, para em caso de
sua ausência já podermos
utilizá-lo na cerimônia de amanhã.
Por isso, o verbo não é “usa”
mas sim o governo usar o referido
termo de posse.
Assim, o diálogo foi realizado com
base nos princípios
republicanos e dentro da estrita
legalidade.
Secretaria de Imprensa
Secretaria de Comunicação Social
da Presidência da República”.
Outra, discurso proferido pela
Presidente da República por ocasião
da posse do mencionado ministro,
na manhã de 17.3.
Ou seja, há uma admissão pessoal
da existência da conversa e da
autenticidade do conteúdo da
gravação.
Estamos diante de um caso de
confissão extrajudicial, com força para
provar a conversa e seu conteúdo,
de forma independente da
interceptação telefônica.
Aplicam-se, aqui, o art. 212, I, do Código Civil
combinado com o art. 353 do Código
de Processo Civil, vigente por
ocasião das declarações:
“Art. 212. Salvo o negócio a que
se impõe forma especial, o
fato jurídico pode ser provado
mediante:
I - confissão;
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Art. 353. A confissão
extrajudicial, feita por escrito à parte
ou a quem a represente, tem a
mesma eficácia probatória da
judicial; feita a terceiro, ou
contida em testamento, será
livremente apreciada pelo juiz”.
A confissão não mereceria
invalidação pelo nexo com a prova ilícita
– gravação sem autorização. A
admissão foi espontânea, na medida em
que sobre ela não houve indagação
por autoridade. A iniciativa de
comentar a conversa, admitindo seu
conteúdo, mas contestando sua
interpretação, foi da própria
autoridade impetrada. Ela não estava sob
interrogatório. Tomou a iniciativa
de se pronunciar.
Assim, salvo hipótese de anulação
da confissão – erro de fato ou
coação – houve uma admissão
irrevogável dos fatos, que torna irrelevante
qualquer debate acerca da validade
das gravações, na forma do art. 214
do CC:
“Art. 214. A confissão é
irrevogável, mas pode ser anulada
se decorreu de erro de fato ou de
coação”.
Ultrapassado esse ponto, passo a
avaliar a prova.
É notório que o ex-Presidente Luiz
Inácio Lula da Silva era pessoa de
interesse em duas grandes
investigações relativas a fatos ocorridos no seu
governo: Operação Zelotes e
Operação Lava Jato.
Em 4.3.2016, medidas ostensivas no
âmbito da Operação Lava Jato
revelaram que o ex-Presidente
estava sob investigação.
De forma paralela, o ex-Presidente
era investigado num esquema de
fraudes, desvio de recursos e
lavagem de dinheiro no âmbito da
cooperativa Bancoop. Em 10.3.2016,
foi ele denunciado pelo Ministério
Público de São Paulo. Na peça, foi
postulada a decretação da prisão
preventiva. Em 14.3.2016, fundada
na conexão com as investigações da
Operação Lava Jato, a juíza da 4ª
Vara Criminal de São Paulo declinou da
competência da respectiva ação
penal para o Juízo responsável por aquela
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Operação, a 13ª Vara Federal de
Curitiba.
Ou seja, pairava cenário que
indicava que, nos próximos
desdobramentos, o ex-Presidente
poderia ser implicado em ulteriores
investigações, preso
preventivamente e processado criminalmente.
A assunção de cargo de Ministro de
Estado seria uma forma concreta
de obstar essas consequências.
As conversas interceptadas com
autorização da 13ª Vara Federal de
Curitiba apontam no sentido de que
foi esse o propósito da nomeação.
Em 8.3.2016, às 18h11, Luiz Inácio
Lula da Silva mantém conversa
com o cientista político Alberto
Carlos. Este diz que analisou seu caso e
que a única chance de escapar da
prisão seria a assunção de um
Ministério. Transcrevo:
“ALBERTO CARLOS: Eles te
condenaram efetivamente,
tá?! Não tem defesa
jurídica que salve, tá?! eu tô
falando assim...
LILS: "uhumm"
ALBERTO CARLOS: eu tô falando é
com alarmismo
mesmo, tá?
LILS: " uhumm"
ALBERTO CARLOS: É uma decisão
individual daquele
cara lá de Curitiba. Ele pega e
toma a decisão, tá tomada,
acabou!
LILS: "uhumm"
ALBERTO CARLOS: No meu entender,
ele faz um balão
de ensaio na sexta-feira. Como é
que seria se ele tomasse essa
decisão? Tá, “ele” fez um“
testezinho”, “vamo” quebrar o
gelo e ver como é que seria, tá?!
Eu acho, tá, tem uma coisa
que tá na mão de vocês,
é MINISTÉRIO, acabou, porra!
LILS: "uhumm"
ALBERTO CARLOS: Sabe, eu acho que
a vacilação da
parte de vocês, tô falando
genericamente, de um modo geral,
é uma guerra política , é uma
disputa política,
o cara lá é juiz, mas é um tucano,
formação
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OPUS DEI e o cacete à quatro,
entendeu? Ele
tá ali, depende da cabeça dele, só
na cabeça
dele, entendeu? Vai que esse cara
é maluco e ousado suficiente
pra tomar uma decisão nessa
direção?! Você uma coisa na tua
mão hoje! Usa caralho!
LILS: "uhumm"
ALBERTO CARLOS: Você entendeu?! É
alarmista mesmo,
entendeu? Porra, vai
incendiar o país se esse cara
fizer, ele não é um homem na
política.
LILS: Então, deixa eu te falar uma
coisa, eu
até, até acho que ele deve fazer
pra ver o
que acontece...Porque veja, eu
quero, eu tô
vivendo uma situação de
anormalidade, ou seja,
esses caras podem investigar minha
conta na casa do
caralho, que não vão encontrar um
centavo. Esses caras sabem
que eu
não tenho apartamento, esses caras
sabem que eu não tenho a
chácara, esses caras sabem que não
só eu fiz muita
palestra, como eu fui o mais bem
pago
conferencista do começo século 21.
Só eu e o
Clinton...Eu não sei se o Stiglitz
depois, sabe?
Agora se o cidadão começa a
levantar suspeita
de tudo isso, eu quero ver como é
que eles vão provar que eu
tenho uma chácara, como é eles vão
provar que eu tenho um
apartamento. Porque alguém vai ter
que pagar“ pra
mim ter”. Porque eu não posso ter,
sem pagar...
ALBERTO CARLOS: É, mas dado a
forma com o processo é
constituído, eles já fizeram isso,
entendeu? Você vai botar a
defesa, e eles vão dizer, dane-se!
Ele acabou de dizer aí o
negócio do MARCELO que é DOMÍNIO
DO FATO e acabou,
você entendeu?
LILS: "uhumm"
ALBERTO CARLOS: É autoritária, a
Justiça
Brasileira é a última peça de
autoritarismo da
sociedade brasileira, e você tá
embaixo dela agora, "fodeu!" O
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cara montou isso. Entendeu? No meu
entender é isso, ele tem a
faca e o queijo na mão,
infelizmente dói dizer isso, tá? Agora,
você tem uma coisa na tua mão
porra: você,
o PT, a DILMA.... Faz isso e
foda-se! Vai ter porrada? Vão
criticar? E daí? Ne porra...Numa
boa, você resolve outro
problema, que é o problema da
governabilidade.Porra, você e
DILMA, um depende do outro,
cacete!
LILS: "uhumm"
ALBERTO CARLOS: Eu mandei, eu fiz
o balão de ensaio
com os meus clientes. Mandei um
informativo trabalhando
com a seguinte hipótese. Joguei, é
uma hipótese,
da minha cabeça mesmo. Você:
MINISTRO; e o
PALOCCI na FAZENDA. Cara, nego começou
a me ligar, "vai
acontecer isso?!" Não, eu
falei, é só uma hipótese. Acaba
a crise, acaba! Põe o mercado no
bolso, e
faz o que tem que ser feito,
acabou! Porra, só o PT
tem isso, tem os dois quadros que
acabam com a crise, caralho!
Pô, ta esperando o que?! Que
arranjo vocês estão esperando?!
LILS: Não, não tô esperando nenhum
arranjo não. Pra
mim é muito difícil essa hipótese.
Na verdade, ELA JA
OFERECEU, sabe?! Mas eu vou ter
uma conversa hoje, que,
depois eu te ligo.
ALBERTO CARLOS: Porra, não tem...
olha só, o
articulador é você. Você tentou lá
o PMDB, você tem
total credibilidade na frente do
PMDB, você tem total
credibilidade na frente do PT,
total credibilidade na frente
de todos os partidos. Acabou,
sentou lá, tá
resolvido o problema de
credibilidade. Tá
resolvido. Botou nosso
"amigo" lá na Fazenda, tá resolvido a
economia, a expectativa pura!
Expectativa pura! Eu tô fora aqui,
eu tô vendo o que é isso.
LILS: É, mas na hora que esse meu
"amigo" faz um papel
disso, e a imprensa cai de cacete
nele, quem é que defende?!
ALBERTO CARLOS: Foda-se, tá todo
mundo fodido, entendeu?
LILS: Porque ele já foi. Eu vou
conversar e depois a gente volta
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a conversar. Eu te ligo amanhã,
ALBERTO CARLOS:Vocês têm a faca e
o queijo
na mão. Só vocês têm isso no
Brasil hoje, mais
ninguém. Porra, não vai aproveitar
isso?! A sua ousadia, você
sempre foi ousado caralho!
LILS: "uhumm"
ALBERTO CARLOS: Você entende?
Ousadia, vai levar
porrada, a GLOBO vai bater,
"ahh lá, confissão de culpa".
Foda-se, o que que é melhor?! Isso
daí, ganhar o jogo ou perder
o jogo?!
LILS: “uhumm"
ALBERTO CARLOS: Eu acho que não
pode
ser vacilante, eu acho que o
partido tá
vacilando nesse momento. É
vacilação pura.
LILS: Ta bom.
ALBERTO CARLOS: Vocês têm os
quadros, e a
faca e o queijo pra reencaminhar a
discussão,
politicamente falando, ta?! E é
você e "nosso amigo" lá. Fodase,
tá todo mundo queimado. A Lava
Jato queimou todo
mundo, a Câmara, o Senado, porra
antes era
só ele que tava queimado, agora é
todo mundo. E
daí?
LILS: "uhumm". Ta bom
meu irmão , obrigado pelo conselho.
Tá bom.
ALBERTO CARLOS: Mete pau, é duro
falar isso pra
você, mas, porra, eu tô alarmado
com tudo que tá acontecendo.
Eles vão foder o país, e você pode
reverter isso, você
e DILMA podem reverter isso.
LILS: Ta bom meu irmão, ta bom
querido.
ALBERTO CARLOS: Vai lá, tamo do
lado tá. Do lado tá
Tchau”.
A hipótese da assunção do cargo
público partiu do interlocutor, não
de Luiz Inácio Lula da Silva. Além
disso, mesmo que, do ponto de vista
de Luiz Inácio Lula da Silva,
houvesse o objetivo de obstruir as
investigações, não seria o
suficiente para configurar o desvio de
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finalidade. Seria indispensável o
concurso do agente público responsável
pelo ato, no caso, da Presidente
da República. Elementos subsequentes
indicam esse concurso.
Em uma conversa no dia 10.3, Rui
Falcão, Presidente do Partido dos
Trabalhadores, propõe ao então
Ministro Chefe da Casa Civil, Jaques
Wagner, a nomeação de Luiz Inácio
Lula da Silva para cargo de Ministro
de Estado, para impedir sua
prisão:
“RUI FALCÃO: Alô, seu ministro,
você tá no celular, é?
ASSESSOR DE JAQUES WAGNER: É.
RUI FALCÃO: Ele sabe as condições
que tão o celular
dele né?
ASSESSOR DE JAQUES WAGNER: O
presidente Rui
Falcão quer falar com o senhor
rapidinho.
JAQUES WAGNER: Alô.
RUI FALCÃO: Alô.
JAQUES WAGNER: Oi.
RUI FALCÃO: Oi, Jaques. O louco do
Conserino aqui
pediu a preventiva do Lula.
JAQUES WAGNER: É, eu vi porra.
RUI FALCÃO: Sim, e eles vão
deslocar alguém pra cá,
como é que é?
JAQUES WAGNER: Deslocar em que
sentido?
RUI FALCÃO: Não, acho que tem que
vim (sic) alguém
pra cá, porra, pra se mexer aqui
também.
JAQUES WAGNER: Mas alguém quem? Só
pra eu
entender. Não, que eu não tô
raciocinando.
RUI FALCÃO: Não tem ministro da
Justiça, não tem.
JAQUES WAGNER: Não, tem ministro
da Justiça. Ele tá
no ministério. Claro. Ele tá no
posto.
RUI FALCÃO: Alguma iniciativa
vocês precisam tomar.
Porque tá na mão de uma juíza da
Quarta Vara que não sabe
quando toma decisão, mas pode
tomar decisão hoje. Nós...
JAQUES WAGNER: Ah, ele pediu a
preventiva do cara
em cima do quê?
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RUI FALCÃO: Não... não tem... em
cima do triplex, da
denúncia, ele é louco. Os três
promotores aqui, Jaques.
JAQUES WAGNER: Tá bom. Deixa eu
fazer alguma coisa
aqui.
RUI FALCÃO: É, porque eles podem,
a juíza pode
despachar agora, tá? Tem os
advogados tá lá (sic), "tamo"
chamando deputado...
JAQUES WAGNER: Falou, ok.
RUI FALCÃO: A outra coisa é o
seguinte: se nomear ele
hoje, o que que acontece?
JAQUES WAGNER: Aí não sei, eu tô
por fora.
RUI FALCÃO: Então, consulta isso
também...
JAQUES WAGNER: Mas ele já decidiu?
RUI FALCÃO: Não, mas nós
"tamo" todo mundo
pressionou ele aqui. Fernando
Haddad, todo movimento
sindical, todo mundo.
JAQUES WAGNER: Tá bom.
RUI FALCÃO: Tá.
JAQUES WAGNER: Eu acho que tem que
ficar cercado em
torno do prédio dele e sair na
porrada, Rui.
RUI FALCÃO: Tem nada.
JAQUES WAGNER: Não, tudo bem, ué?
Mas tem que
cercar tudo.
RUI FALCÃO: Não, eu sei, mas
enquanto isso...
JAQUES WAGNER: Tudo bem, deixa eu
falar aqui.
RUI FALCÃO: Alerta a presidente.
Toma a decisão de
Estado-Maior aí.
JAQUES WAGNER: Falou, ok...
RUI FALCÃO: E mantém a gente
informado. Ele, tá?
JAQUES WAGNER: Tá bom”.
Até então, temos uma sugestão
formulada ao membro do primeiro
escalão governamental, sem
indicação de acolhida por parte da Chefe de
Governo.
Mas duas conversas entre Luiz
Inácio Lula da Silva e a Presidente da
República parecem demonstrar que
esta assumiu o propósito como seu.
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No dia 4.3, às 13h02, Luiz Inácio
Lula da Silva se diz assustado com
a “República de Curitiba” e afirma
que a Suprema Corte está acovardada:
“LILS: É um espetáculo de
pirotecnia sem
precedentes, querida. Eles estão
convencidos de que com a imprensa
chefiando qualquer
processo investigatório eles
conseguem refundar a República.
DILMA: É isso aí!!
LILS: Nós temos uma SUPREMA CORTE
totalmente
acovardada, nós temos uma SUPERIOR
TRIBUNAL DE
JUSTIÇA totalmente acovardado , um
PARLAMENTO
totalmente acovardado, somente nos
últimos tempos é que
o PT e o PC do B é que acordaram e
começaram a brigar. Nós
temos um PRESIDENTE DA CÂMARA
fodido, um
PRESIDENTE do SENADO fodido, não
sei quanto
parlamentares ameaça dos, e fica
todo mundo no compasso de que vai
acontecer um
milagre e que vai todo mundo se
salvar. Eu,
sinceramente, tô assustado com a“
REPÚBLICA DE
CURITIBA”. Porque a partir de um
juiz de 1ª
Instância, tudo pode acontecer
nesse país.
DILMA: Então era tudo igual o que
sempre foi, é?”.
Não há aqui pedido de nomeação
para o cargo, mas há uma clara
indicação da crença de que seria
conveniente retirar a acusação da 13ª
Vara Federal de Curitiba – a
“República de Curitiba” –, transferindo o
caso para uma “Suprema Corte
acovardada”. Além do tumulto
processual causado pela
declinação, há a crença de que o foro no STF
seria leniente com o
ex-Presidente.
O objetivo da Presidente da
República de nomear Luiz Inácio Lula
da Silva para impedir sua prisão é
revelado pela conversa seguinte, em
16.3, 13h32. Trata-se de diálogo
sobre o termo de posse, com o seguinte
conteúdo:
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“DILMA: Alô.
LILS: Alô.
DILMA: LULA, deixa eu te falar uma
coisa.
LILS: Fala querida.
"Ahn"
DILMA: Seguinte, eu tô mandando o
"BESSIAS" junto com
o PAPEL pra gente ter ele, e só usa
em caso de necessidade, que
é o TERMO DE POSSE, tá?!
LILS: "Uhum". Tá bom, tá
bom.
DILMA: Só isso, você espera aí que
ele tá indo aí.
LILS: Tá bom, eu tô aqui, eu fico
aguardando.
DILMA: Tá?!
LILS: Tá bom.
DILMA: Tchau.
LILS: Tchau, querida”.
A Presidente diz que enviará o
termo de posse “para gente ter ele”,
mas orienta: “só usa em caso de
necessidade”.
Em suas manifestações sobre o
diálogo, a Presidente sustentou que
estava mandando uma versão do
termo de posse. A justificativa é de que
o novo ministro não saberia se
poderia ir à cerimônia, marcada para a
manhã do dia 17.3. Assim, a
Presidente teria mandado o emissário não
para entregar o termo, mas para
colher a assinatura do empossando, para
que o documento ficasse arquivado
na Presidência. Transcrevo a nota
oficial da Presidência nesse
sentido:
“Finalmente, cabe esclarecer que
no diálogo entre o expresidente
Lula e a presidente Dilma a
expressão “pra gente ter
ele” significa “o governo ter o
termo de posse”, assinado pelo
presidente Lula, para em caso de
sua ausência já podermos
utilizá-lo na cerimônia de amanhã.
Por isso, o verbo não é “usa”
mas sim o governo usar o referido
termo de posse”.
Essa explicação não corresponde ao
que foi dito, nem é compatível
com a legislação de regência.
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A Presidente claramente orienta
Luiz Inácio Lula da Silva quanto à
utilização do documento: “só usa
em caso de necessidade”. A tese de que
a Presidência ficaria com o
documento e só usaria se o empossando não
fosse à cerimônia não se coaduna
com o dito na conversa.
Tampouco a versão oficial é
compatível com a legislação de regência
do ato de posse.
A lei diz que a posse se dá “pela
assinatura do respectivo termo”, no
prazo de trinta dias “contados da
publicação do ato de provimento” – Lei
8.112/89, art. 13, §1º. Em regra
pessoal, a posse pode se dar mediante
procuração específica – § 3º do
mesmo artigo.
Parece indisputável que, no
momento da conversa, Luiz Inácio Lula
da Silva não poderia tomar posse,
por duas razões. Primeiro, porque o
cargo de Ministro Chefe da Casa
Civil estava ocupado por Jaques
Wagner. Segundo, porque ainda não
fora nomeado. A exoneração de
Wagner e nomeação de Luiz Inácio
Lula da Silva aconteceram pela
publicação de edição
extraordinária do Diário Oficial da União, na noite
daquele dia 16.3.
A versão oficial está atenta a
essa impossibilidade. Não cogita de que
a posse estaria ocorrendo no
momento da entrega do termo. O
documento seria uma reserva, para
ser assinada pela Presidente da
República, e portanto tornar-se um
documento público, no dia seguinte,
17.3, na qual ocorreria a
cerimônia.
Ocorre que a legislação de
regência veda essa hipótese. Se Luiz
Inácio Lula da Silva não estivesse
presente na cerimônia de posse, duas
consequências poderiam ocorrer: ou
ele não tomaria posse – podendo
fazê-lo a qualquer momento, no
intervalo de trinta dias contados da
publicação da nomeação – ou
tomaria posse por procuração – caso
enviasse mandatário com poderes
específicos.
Em nenhuma hipótese, a posse poderia
ocorrer pela aposição, pela
Presidente, de sua assinatura, em
termo adredemente assinado pelo
nomeado.
A despeito disso, a Presidente da
República emitiu nota,
acompanhada de documento
intitulado “termo de posse”, assinado pela
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autoridade empossada, mas não pela
autoridade que dá a posse, sem data
preenchida. O mesmo documento foi
exibido na cerimônia de posse,
como sendo o objeto da conversa em
questão. O texto do documento dá
conta de que a suposta posse teria
ocorrido “perante a Excelentíssima
Senhora Presidenta da República”.
Se Luiz Inácio Lula da Silva não
houvesse comparecido à cerimônia,
isso seria uma clara contrafação.
Se havia dúvida quanto à
possibilidade de comparecimento pessoal,
bastaria deixar procuração
assinada com poderes para o ato.
Uma explicação plausível para o
documento objeto da conversa é
que foi produzido um termo de
posse, assinado de forma antecipada pela
Presidente da República, com a
finalidade de comprovar fato não verídico
– que Luiz Inácio Lula da Silva já
ocupava o cargo de Ministro de Estado.
O objetivo da falsidade é claro:
impedir o cumprimento de ordem de
prisão de juiz de primeira
instância. Uma espécie de salvo conduto
emitida pela Presidente da
República.
Ou seja, a conduta demonstra não
apenas os elementos objetivos do
desvio de finalidade, mas também a
intenção de fraudar.
Assim, é relevante o fundamento da
impetração.
É urgente tutelar o interesse
defendido.
Como mencionado, há investigações
em andamento, para apuração
de crimes graves, que podem ser
tumultuadas pelo ato questionado. Há,
inclusive, pedido de prisão
preventiva e de admissibilidade de ação
penal, que necessitam de definição
de foro para prosseguimento.
Por fim, registro que os presentes
mandados de segurança coletivos
impetrados no Supremo Tribunal
Federal não têm o condão de suspender
o trâmite de ações populares já em
curso em outras instâncias ou mesmo
de obstar a propositura de nova
demanda. Tratando-se de feitos de
competênc
ia de instâncias
distintas, impossível sua reunião. Tampouco a
presente ação impede a análise de
tutela de urgência em ações populares,
conforme dispõe o art. 1º, § 2º,
da Lei 8.437/92.
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Ante o exposto, defiro a medida liminar, para suspender a eficácia
da nomeação de Luiz Inácio Lula da
Silva para o cargo de Ministro Chefe
da Casa Civil, determinando a
manutenção da competência da justiça em
Primeira Instância dos
procedimentos criminais em seu desfavor.
Comunique-se à 13ª Vara Federal de
Curitiba.
Notifique-se a autoridade
impetrada.
Dê-se ciência ao Advogado-Geral da
União.
Inclua-se Luiz Inácio Lula da
Silva na autuação. Cite-se como
litisconsorte passivo necessário.
Apensem-se os autos dos Mandados
de Segurança 34.070 e 34.071,
para tramitação e julgamento
conjunto.
Com as respostas, dê-se vista ao
Procurador-Geral da República.
Publique-se. Int.
Brasília, 18 de março de 2.016.
Ministro GILMAR
MENDES
Relator
