sexta-feira, 1 de fevereiro de 2019

Voto do relator Leandro Paulsen, ontem, no julgamento dos infringentes do caso da Operação Rodin


Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 5008766-51.2014.4.04.7102/RS
RELATORDESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO PAULSEN
EMBARGANTERUBEM HÖHER
EMBARGANTELUIZ CARLOS DE PELLEGRINI
EMBARGANTEFERNANDO FERNANDES
EMBARGANTEROSANA CRISTINA FERST
EMBARGANTECARLOS DAHLEM DA ROSA
EMBARGANTEPAULO JORGE SARKIS
EMBARGANTEJOSE ANTONIO FERNANDES
EMBARGANTEHELVIO DEBUS OLIVEIRA SOUZA
EMBARGANTESILVESTRE SELHORST
EMBARGANTEDARIO TREVISAN DE ALMEIDA
EMBARGANTELUIZ PAULO ROSEK GERMANO
EMBARGANTEFLAVIO ROBERTO LUIZ VAZ NETTO
EMBARGANTEROSMARI GREFF AVILA DA SILVEIRA
EMBARGANTEFERDINANDO FRANCISCO FERNANDES
EMBARGANTEALFREDO PINTO TELLES
EMBARGANTEEDUARDO WEGNER VARGAS
EMBARGANTEPATRICIA JONARA BADO DOS SANTOS
EMBARGANTEDENISE NACHTIGALL LUZ
EMBARGANTEMARCO AURELIO DA ROSA TREVIZANI
EMBARGADOMINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
VOTO
Sumário: 1. Caso dos autos. 1.1. A primeira fase do esquema criminoso. 1.2. A segunda fase do esquema criminoso. 1.3. Núcleos estatais e privados. 1.4. Sentença. 1.5. Apelações. 2. Dos crimes sobre os quais há divergência. 2.1. Peculato-desvio: art. 312 do CP. 2.2. Corrupção passiva: art. 317 do CP. 2.3. Corrupção ativa: art. 333 do CP. 2.4. Dispensa indevida de licitação e beneficiar-se de dispensa indevida de licitação: arts. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. 3. Da tipicidade das condutas, da especialidade e da consunção4. Embargos infringentes contra o voto médio do Des. Márcio, para que prevaleça o voto do Des. Sebastião. 4.1. José Antônio Fernandes, Ferdinando Francisco Fernandes e Fernando Fernandes. 4.2. Alfredo Pinto Telles. 4.3. Carlos Dahlem da Rosa. 5. Embargos infringentes contra o voto médio do Des. Sebastião, para que prevaleça o voto do Des. Márcio. 5.1. Rosmari Gerff Ávila da Silveira. 5.2. Rosana Cristina Ferst. 5.3. Denise Nachtigall Luz. 5.4. Dario Trevisan de Almeida. 5.5. Silvestre Selhorst. 5.6. Luiz Carlos de Pellegrini. 5.7. Flávio Roberto Luiz Vaz Netto. 6. Embargos infringentes contra o voto médio da Des. Cláudia, para que prevaleça o voto do Des. Márcio. 6.1. Patrícia Jonara Bado dos Santos. 6.2. Hélvio Debus Oliveira Souza. 6.3. Luiz Paulo Rosek Germano. 6.4. Paulo Jorge Sarkis. 6.5. Eduardo Wegner Vargas. 6.6. Marco Aurélio da Rosa Trevizani. 7. Conclusão. 7.1. Ferdinando Francisco Fernandes. 7.2. Fernando Fernandes. 7.3. José Antônio Fernandes. 7.4. Alfredo Pinto Telles. 7.5. Carlos Dahlem da Rosa. 7.6. Rosmari Greff Ávila da Silveira. 7.7. Rosana Cristina Ferst. 7.8. Denise Nachtigall Luz. 7.9. Dario Trevisan de Almeida. 7.10. Silvestre Selhorst. 7.11. Luiz Carlos de Pellegrini. 7.12. Flávio Roberto Luiz Vaz Netto. 7.13. Patrícia Jonara Bado dos Santos. 7.14. Helvio Debus Oliveira Souza. 7.15. Luiz Paulo Rosek Germano. 7.16. Paulo Jorge Sarkis. 7.17. Eduardo Wegner Vargas. 7.18. Marco Aurélio Trevizani. 7.19. Resultado final. 8. Dispositivo.
O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: 1. Caso dos autos: Trata-se de embargos infringentes e de nulidade opostos por ROSMARI GREFF ÁVILA DA SILVEIRA, ALFREDO PINTO TELLES, ROSANA CRISTINA FERST, CARLOS DAHLEM DA ROSA, PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS, DENISE NACHTIGALL LUZ, DARIO TREVISAN DE ALMEIDA, HÉLVIO DEBUS OLIVEIRA SOUZA, LUIZ PAULO ROSEK GERMANO, SILVESTRE SELHORST, PAULO JORGE SARKIS, JOSÉ ANTONIO FERNANDES, FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES, FERNANDO FERNANDES, LUIZ CAROS DE PELEGRINI, EDUARDO WEGNER VARGAS, FLÁVIO ROBERTO LUIZ VAZ NETTO e MARCO AURÉLIO DA ROSA TREVIZANI, em face de acórdão da 7ª Turma, que deu parcial provimento às suas apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedentes as imputações derivadas da denominada OPERAÇÃO RODIN. Essa operação teve por objeto a apuração de esquema de desvio de recursos públicos, na ordem de R$ 44.000.000,00 (quarenta e quatro milhões de reais), a partir de dispensas ilegais de licitação na contratação, pelo DETRAN/RS, de fundações de apoio (FATEC e FUNDAE), ligadas à Universidade Federal de Santa Maria (UFSM), para a realização de exames teórico e prático de direção veicular, com vista à emissão da Carteira Nacional de Habilitação (CNH), no período de 2003 a 2007, com a subcontratação de empresas privadas, distribuição de propinas e apropriação do produto dos crimes. 
Narra o Ministério Público Federal que a empreitada criminosa teria se desdobrado em pelo menos duas fases.
1.1. A primeira fase do esquema criminoso teria se iniciado quando, em meados de 2003, a Família FERNANDES, capitaneada por José Antônio Fernandes, uniu-se a Lair Fest (empresário lobista), a Paulo Jorge Sarkis (então reitor da UFSM) e a Dario Trevisan de Almeida (Presidente da COPERVS, professor universitário). Até o ano de 2003, o DETRAN/RS mantinha contrato com a Fundação Getúlio Vargas (FGV) para prestação de serviços de "exames práticos e teóricos de direção veicular". Após realizada a avença, Sarkis e Dario teriam praticado atos administrativos necessários a que a UFSM pudesse dar suporte e participar da contratação da FATEC pelo DETRAN para a realização dos citados exames. Posteriormente, os integrantes da Família Fernandes, juntamente com Lair Fest e Paulo Jorge Sarkis, prometeram vantagem indevida a Carlos Ubiratan dos Santos e Hermínio Gomes Júnior (então diretores do DETRAN/RS) para obterem êxito na contratação, pelo DETRAN/RS, da UFSM (por meio da FATEC), para execução das atividades de aplicação de Exames Práticos de Direção Veicular (EPDV) e Exames Teóricos de Direção Veicular (EDTV). Desse modo, em julho de 2003, o DETRAN/RS contratou a Fundação de Apoio à Tecnologia e Ciência – FATEC, por meio de dispensa de licitação - justificada falsamente na emergencialidade da situação -, a qual utilizou-se de recursos físicos, tecnológicos e humanos da UFSM, restando viabilizada a atuação de Dario Trevisan de Almeida e Rosmari Greff Ávila da Silveira, ambos integrantes do quadro funcional da UFSM.
Esgotado o prazo para a contratação emergencial, de 180 (cento e oitenta) dias, foi firmado novo contrato entre o DETRAN e a FATEC, também com dispensa de licitação, desta vez amparada no art. 24, XIII da Lei 8.666, que a possibilita quando em favor de instituição brasileira incumbida regimental e estatutariamente da pesquisa, do ensino, ou do desenvolvimento institucional. Ato contínuo, a FATEC subcontratou quatro empresas, denominadas SISTEMISTAS, às quais coube o recebimento do percentual de 40% dos valores brutos obtidos do DETRAN/RS como contraprestação pelas atividades e serviços contratados. Assim, foram contratadas as empresas PENSANT CONSULTORES LTDA., NEWMARK TECNOLOGIA DE INFORMAÇÃO, LOGÍSTICA E MARKETING LTDA, RIO DEL SUR – AUDITORIA E CONSULTORIA LTDA e a sociedade de advogados CARLOS ROSA ADVOGADOS S/A.
A despeito da contratação das sistemistas para execução do contrato, sua efetiva operação teria sido atribuída à Universidade Federal de Santa Maria (UFSM), instituição com estrutura para suportar adequadamente o objeto do contrato. Para isso, a FATEC teria contratado a UFSM para, por intermédio de um projeto institucional, vinculado à Reitoria, fornecer o suporte necessário à realização de atividades que o DETRAN havia exigido na contratação.
Assim, as empresas sistemistas teriam uma expressiva participação nos recursos vinculados à contratação em questão (entre 2003 e 2006 receberam, em conjunto, R$ 31 milhões), enquanto a UFSM teria tido gastos, entre 1/2005 e 12/2008, da ordem de R$ 953.664,00 para desenvolver o projeto (valor extremamente menor que os percebidos pelas quatro sistemistas). Tais empresas somente teriam sido contratadas pela FATEC para alimentar um esquema de pagamentos aos lobistas (família Fernandes e Lair Ferst) e, ainda, de propinas (pela via do escritório de advocacia com vínculos com o então presidente do DETRAN, Carlos Ubiratan, e ainda por triangulação de valores que passavam por empresa sistemista).
A PENSANT teria obtido 10% do valor do contrato da autarquia federal com a fundação, sendo por essa subcontratada para exercer atividades de supervisão e gerência do contrato. Esse percentual teria se destinado ao pagamento de José Fernandes e seus familiares (Ferdinando Francisco Fernandes, Denise Nachtigall Luz, Fernando Fernandes, Francene Fabrícia Fernandes e Lenir Beatriz da Luz Fernandes), aos sócios do grupo, bem como a vantagens indevidas a integrantes do quadro funcional da UFSM. A participação da RIO DEL SUR AUDITORIA E CONSULTORIA correspondeu a 10%, sendo que o destino dos valores pagos à empresa teria sido, precipuamente, à remuneração indevida do acusado Lair Fest e de seus familiares (Alfredo Pinto Telles, Elci Teresinha Ferst, Rosana Cristina Ferst e Cenira Maria Ferst Ferreira), Por sua vez, à sistemista NEWMARK TECNOLOGIA DE INFORMAÇÃO, também controlada por Lair Ferst, coube o percentual de 14% do valor do contrato, tendo parte dos recursos sido usado para o pagamento de propina aos dirigentes do DETRAN/RS, Carlos Ubiratan dos Santos e Hermínio Gomes Júnior, que, posteriormente, criaram uma empresa de fachada cada um, ambas contratadas pela Newmark para suposta prestação de serviços. Carlos Ubiratan, juntamente com a sua esposa Patrícia Jonara Bado dos Santos, com a participação de Lair Ferst e Marco Aurélio da Rosa Trevizani, criou a empresa NILZA TEREZINHA PROCESSAMENTO DE DADOS ME, posteriormente denominada, NT PEREIRA, que foi administrada por Patrícia, valendo-se de Nilza Terezinha Pereira (amiga da família). Hermínio, por sua vez, constituiu, também com a participação de Lair Ferst e Marco Aurélio, a empresa PEDRO LUÍS SARAIVA DE AZEVEDO ME, posteriormente denominada PLS AZEVEDO, de titularidade formal do seu cunhado Pedro Luís Saraiva de Azevedo.
Ao longo dos três anos de contratação da FATEC pelo DETRAN, outras empresas, vinculadas às mesmas pessoas, teriam sido inseridas no esquema, supostamente por força de novas exigências de vantagens indevidas formuladas por José Antônio Fernandes junto à FATEC e ao coordenador do projeto DETRAN na UFSM, Dario Trevisan de Almeida. O percentual originariamente destinado aos subcontratados, na ordem de 40%, assim, teria sido gradualmente ampliado, com o que a parcela destinada à efetiva operacionalização do contrato restou reduzida, dificultando a efetiva prestação dos serviços.
Em meados de 2005, teriam ocorrido divergências no grupo, em face da suposta inoperância das empresas vinculadas à Lair Ferst na prestação dos serviços, pelo que a Família Fernandes deu início à represálias contra o citado réu, que não foi excluído do esquema apenas em razão de "cláusulas contratuais restritivas e de sua amizade com Carlos Ubiratan dos Santos" (que o protegeriam e teria interesse na formatação original, na condição de beneficiário dos recursos desviados), originando, assim, a segunda fase do esquema.
1.2. A segunda fase da empreitada criminosa ocorreu a partir do início do ano de 2007, com a saída de Carlos Ubiratan dos Santos da condição de Diretor-Presidente do DETRAN e a assunção de Flávio Vaz Netto no posto máximo da autarquia, por indicação de José Otávio Germano à governadora Yeda Crusius.
Relata o Parquet que a Família Fernandes estava preparando a Fundação Educacional e Cultural para o Desenvolvimento da Educação e Cultura - FUNDAE, juntamente com Paulo Jorge Sarkis, para ser a intermediária dos contratos públicos. Com a assunção da Direção do DETRAN/RS por Flávio Vaz Netto, José Antônio Fernandes e seus familiares (especialmente Ferdinando Francisco Fernandes, Fernando Fernandes e Denise Nachtigall Luz), bem como Luiz Paulo Rosek Germano e Carlos Dahlem da Rosa teriam mantido contato com ele no intuito de indicar a necessidade de excluir do contrato as empresas vinculadas a Lari Ferst: Rio Del Sur e a Newmark Tecnologia da Informação, Logística e Marketin Ltda. Não havendo possibilidade de rescisão do contrato entre tais empresas e a FATEC, a opção teria sido a de romper o contrato originário, firmado entre o DETRAN e a FATEC. A FATEC argumentou, perante o DETRAN, ter havido aumento no custo para prestação dos serviços, postulando então aumento da remuneração, a qual foi indeferida por "falta de fundamentação". Ato contínuo, o contrato foi encerrado e, já no dia seguinte foi contratada a outra Fundação de Apoio à Universidade Federal de Santa Maria, qual seja a FUNDAE, que supostamente poderia prestar o serviço por preço menor, por se tratar de entidade filantrópica. Para obter tal intento, inicialmente teriam sido corrompidos os servidores públicos Dario Trevisan de Almeida e Luis Carlos de Pelegrini (integrantes do quadro funcional da UFSM). Foi composto novo quadro de SISTEMISTAS: PENSANT CONSULTORES LTDA., IGPL, NACHTIGALL LUZ ADVOGADOS ASSOCIADOS, GETPLAN, S3 CONTABILIDADE CONSULTORIA E ASSESSORIA e DOCTUS CONSULTORES, esta integrada por Rubem Höher.
Em 2007, a FATEC contratou os serviços de HÖHER E CIOCCARI ADVOGADOS S/S e da PAKT EXCELÊNCIA EM PROJETOS S/S. Esta teria, por efetivo administrador, responsável gerencial e sócio o réu Dario Trevisan de Almeida (servidor público federal – UFSM).
1.3. O esquema teria se valido de um forte planejamento jurídico e contábil para conferir legalidade às operações, bem da entabulação de contatos políticos e veiculação de imagem positiva na imprensa (v.g. com programas assistenciais, contatos com entidades eclesiásticas, etc). Teria havido preocupação com eventuais investigações, de modo que as conversações seriam em código. Tudo denotaria alto nível de organização, destinado a conferir aparência de legalidade ao esquema, estruturado em diversos núcleos estatais e privados, quais sejam:
1) Núcleo Família Fernandes (Pensant), supostamente encabeçado por José Antônio Fernandes, que teria controlado o esquema, encetando as negociações iniciais (juntamente com dirigentes da UFSM e, muitas vezes, falando em nome da instituição), ultimado a partilha dos recursos obtidos por meios espúrios para formação da propina a agentes públicos e políticos e para desvio do dinheiro público em benefício do enriquecimento ilícito. Teria aproximando a UFSM dos dirigentes do DETRAN e beneficiado-se do esquema mediante empresas como a PENSANT (subcontratadas);
2) Núcleo Lair Ferst, supostamente encabeçado por Lair Antônio Ferst que, dada sua inserção e trânsito junto ao poder público, teria atuado no lobby em favor da UFSM e FATEC perante os dirigentes do DETRAN/RS, a fim de obter o contrato. Ter-se-ia beneficiado por meio de empresas constituídas por seus familiares (subcontratadas), bem como efetivado pagamento de propina aos dirigentes do DETRAN/RS, Carlos Ubiratan dos Santos e Hermínio Gomes Jr., por intermédio de repasses a empresas titularizadas por "laranjas";
3) Núcleo Carlos Rosa, supostamente integrado por Carlos Dahlem da Rosa e Luiz Paulo Rosek Germano, que seriam responsáveis por suposta consultoria jurídica no âmbito do contrato DETRAN/FATEC, sendo que pelo escritório de advocacia respectivo receberiam remuneração superfaturada, destinada a distribuir propina aos dirigentes do DETRAN e a José Otávio Germano, além de gerar o próprio enriquecimento ilícito. José Otávio Germano e Carlos Rosa teriam participado de "toda a negociata prévia à assinatura desses contratos", sendo que ao seu lado, no oferecimento de vantagem indevida a Flávio Vaz Netto, estaria Luiz Paulo, irmão de José Otávio Germano e amigo de Flávio Vaz Netto, controlando, ao lado deste, a distribuição do dinheiro da propina, por intermédio do "laranja" Carlos Rosa;
4) Núcleo UFSM, que seria integrado por Paulo Jorge Sarkis, Dario Trevisan de Almeida e Rosmari Greff Ávila da Silveira, servidores públicos federais da instituição. Paulo Jorge Sarkis, então reitor da UFSM, teria agido em conjunto com a FATEC, notadamente autorizando a utilização da estrutura física da universidade pela fundação, além de designar os servidores Dario e Rosmari para execução do Projeto Trabalhando pela Vida;
5) Núcleo Pakt, integrado por Luciana Balconi Carneiro e os demais sócios da empresa de mesmo nome, que inicialmente eram empregados da FATEC, subordinados a Dario, tendo sido por este instigados a constituir a empresa para justificar custos e, ainda, viabilizar o pagamento de propina e enriquecimento sem causa dos envolvidos;
6) Núcleo Detran, estabelecido no âmbito da autarquia estadual. Na primeira fase, teria como integrantes Carlos Ubiratan dos Santos, Patrícia Jonara Bado dos Santos, Nilza Terezinha Pereira, Hermínio Gomes Júnior, Pedro Luis Saraiva Azevedo, Alexandre Dornelles Barrios e Gilson Araújo de Araújo. Carlos Ubiratan teria atuado no sentido de dispensar indevidamente a licitação nas duas primeiras oportunidades (junho e dezembro de 2003), como diretor-presidente do Detran, para contratar a FATEC e, juntamente com sua esposa, Patrícia Jonara, e com a participação de Lair Ferst e Marco Aurélio da Rosa Trevizani, teriam criado a empresa de fachada NT Pereira (com auxílio de sua titular, Nilza Terezinha Pereira), destinada a distribuir propina ao casal. Hermínio Gomes Júnior, então diretor administrativo-financeiro do DETRAN, teria atuado na execução dos contratos, autorizando o pagamento das faturas emitidas pela FATEC antes mesmo de seu prazo final, tendo recebido como contrapartida vantagens financeiras por intermédio da empresa de fachada PLS Azevedo (constituída com auxílio de seu cunhado, Pedro Luís Saraiva Azevedo), com a participação de Lair Ferst e Marco Aurélio da Rosa Trevizani. Alexandre Barrios seria responsável pela emissão de pareceres, no DETRAN, nos termos solicitados pelos dirigentes. Gilson Araújo de Araújo teria posição estratégica, de modo que, após corrompido pelos integrantes da família Fernandes, teria passado a agir conjuntamente com os mesmos, tendo as funções de ser elo de ligação daquela família com as diretorias do DETRAN/RS e,a inda, por ter vínculo com a Associação Nacional dos DETRANS, auxilia-la na apresentação do esquema a outros DETRANS. Na segunda fase, passaria a integrar o núcleo o demandado José Otávio Germano, que teria atuado na coordenação de Flávio Roberto Luiz Vaz Netto (o novo diretor-presidente do DETRAN) e Antônio Dornéu Cardoso Maciel, no sentido do rompimento do contrato com a FATEC e contratação da FUNDAE;
7) Núcleo Fundacional, que teria como componentes Luiz Carlos de Pelegrini, Rubem Höher,  Silvestre Selhorst e Helvio Debus Oliveira Souza. (Relatório da Sentença na Ação de Improbidade Administrativa nº 50096972520124047102)
A pretensão punitiva estatal prosseguiu contra 32 (trinta e dois) dos originalmente 44 (quarenta e quatro) acusados na seguinte forma:
Fato 1
art. 288 do CP
Quadrilha ou bando
Fatos 2 a 4
art. 89, caput, da Lei 8.666/93
Dispensa indevida de licitação
Fatos 5 a 7
art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93 + art. 29 do Código Penal
Beneficiar-se da dispensa indevida de licitação em concurso de pessoas
Fatos 8 e 9
art. 312, caput, do Código Penal
Peculato-desvio
Fato 10
art. 316 do Código Penal
Concussão
Fatos 11 a 15
art. 333 do Código Penal
Corrupção ativa
Fato 16
art. 158, §1º, do Código Penal
Extorsão
Fatos 17 a 21
art. 317, §1º, do Código Penal
Corrupção passiva
Fatos 22 a 29
art. 299 do Código Penal
Falsidade ideológica
Fato 30
art. 305, caput, do Código Penal
Supressão de documentos
1. 'NÚCLEO FAMÍLIA FERNANDES': JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES, pelos Fatos 1, 5 a 9, 11 a 15; FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES, pelos Fatos 1,5 a 9, 11 a 15; FERNANDO FERNANDES, pelos Fatos 1, 5 a 9 e 11 a 15; DENISE NACHTIGALL LUZ, pelos Fatos 1 e 7 a 9; LENIR BEATRIZ DA L. FERNANDES, pelos Fatos 1 e 5 a 9; EDUARDO WEGNER VARGAS, pelos Fatos 1 e 9;
2. 'NÚCLEO LAIR FERST': LAIR ANTÔNIO FERST, pelos Fatos 1, 5, 6, 9, 11, 12, 16, 22 a 26; ALFREDO PINTO TELLES, pelos Fatos 1, 5, 6, 8, 22, 23, 25; ROSANA CRISTINA FERST, pelos Fatos 1, 5, 6, 8, 24 e 25; ELCI TEREZINHA FERST, pelos Fatos 1, 5, 8, 22, 24 e 25; CENIRA MARIA FERST FERREIRA, pelos Fatos 24 e 25; MARCO AURÉLIO DA ROSA TREVIZANI, pelos Fatos 1, 8, 25 a 27; EDUARDO REDLICH JOÃO, pelos Fatos 1, 8 e 25; FRANCISCO JOSÉ DE OLIVEIRA FRAGA (na condição de colaborador eventual), pelo Fato 16;
3. 'NÚCLEO DETRAN/RS'3.1 - PRIMEIRA FASE (FATEC): CARLOS UBIRATAN DOS SANTOS, pelos Fatos 1 a 3, 8, 18, 25 e 26; HERMÍNIO GOMES JÚNIOR, pelos Fatos 1 a 3, 8, 18, 25 e 27; PATRÍCIA JONARA DOS SANTOS, pelos Fatos 1, 6, 8, 25 e 26; NILZA TEREZINHA PEREIRA, pelos Fatos 1, 6, 8, 25 e 26; PEDRO LUIZ SARAIVA AZEVEDO, pelos Fatos 1, 6, 8, 23, 25 e 27; ALEXANDRE DORNELLES BARRIOS, pelos Fatos 1 a 3 e 26; GILSON ARAÚJO DE ARAÚJO, pelos Fatos 1, 21 e 29; 3.2 - SEGUNDA FASE (FUNDAE): FLÁVIO ROBERTO LUIZ VAZ NETTO, pelos Fatos 1, 4, 9, 10 e 20;
4. 'NÚCLEO CARLOS ROSA': CARLOS DAHLEM ROSA, pelos Fatos 1, 5 a 9, 12 e 14; LUIZ PAULO ROSEK GERMANO, pelos Fatos, 1, 7, 9 e 14;
5. 'NÚCLEO UFSM': PAULO JORGE SARKIS, pelos Fatos 1, 5 a 9, 12 e 17; DARIO TREVISAN DE ALMEIDA, pelos Fatos 1, 5 a 9, 14, 17, 19 e 28; ROSMARI GREFF AVILA DA SILVEIRA, pelos Fatos 1, 8, 9 e 30;
6. 'NÚCLEO FUNDACIONAL': LUIZ CARLOS DE PELLEGRINI, pelos Fatos 1, 7 a 9 e 19; RUBEM HOHER, pelos Fatos 1, 8, 9, 13 e 20; SILVESTRE SELHORST, pelos Fatos 1, 5 a 9, 13 e 20; HELVIO DEBUS OLIVEIRA SOUZA, pelos Fatos 1 e 9;
7. 'NÚCLEO PAKT': LUCIANA BALCONI CARNEIRO, pelos Fatos 1, 9 e 28. (transcrição do Relatório do julgamento das apelações criminais, ev. 145)
1.4. Após regular instrução processual, sobreveio sentença que implicou a parcial procedência da exordial acusatória para absolver:
ALFREDO PINTO TELLES, pela prática do Fato 23, na forma do art. 386, III, do CPP; DARIO TREVISAN DE ALMEIDA, pela prática dos Fatos 05, 06 e 14, na forma do art. 386, V, do CPP, e pela prática dos Fatos 17 e 19, na forma do art. 386, VII, do CPP;  ELCI TERESINHA FERST, pela prática dos Fatos 01, 05 e 08, na forma do art. 386, V, do CPP;   FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES, pela prática dos Fatos 11, 13, 15 e 29, na forma do art. 386, VII, do CPP; FERNANDO FERNANDES, pela prática dos Fatos 11, 13, 15 e 29, na forma do art. 386, VII, do CPP; FLÁVIO ROBERTO LUIZ VAZ NETTO, pela prática do Fato 10, na forma do art. 386, II, do CPP; FRANCISCO JOSÉ DE OLIVEIRA FRAGA, pela prática do Fato 16 (única imputação), na forma do art. 386, II, do CPP; GILSON ARAÚJO DE ARAÚJO, pela prática do Fato 01 na forma do art. 386, V, do CPP e pela prática dos Fatos 21 e 29, ambos na forma do art. 386, VII, do CPP; HÉLVIO DEBUS OLIVEIRA SOUZA, pela prática do Fato 07, na forma do art. 386, V, do CPP; JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES, pela prática dos Fatos 11, 13, 15 e 29, na forma do art. 386, VII, do CPP;  LAIR ANTÔNIO FERST, pela prática do Fato 09, na forma do art. 386, V, do CPP; pela prática dos Fatos 11 e 27, na forma do art. 386, VII, do CPP; pela prática do Fato 16, na forma do art. 386, II, do CP e pela prática do Fato 23, na forma do art. 386, III, do CPP; LENIR BEATRIZ DA LUZ FERNANDES, pela prática dos Fatos 01, 05, 06, 07, 08 e 09 (todas as imputações), na forma do art. 386, V, do CPP; LUCIANA BALCONI CARNEIRO, pela prática do Fato 01, na forma do art. 386, V, do CPP; LUIZ CARLOS DE PELLEGRINI, pela prática dos Fatos 07 e 08, ambos na forma do art. 386, V, do CPP, e pela prática do Fato 19, na forma do art. 386, VII, do CPP; LUIZ PAULO ROSEK GERMANO, pela prática dos Fatos 07 e 14, ambos na forma do art. 386, V, do CPP; NILZA TEREZINHA PEREIRA, do pela prática Fato 06, na forma do art. 386, V, do CPP, e pela prática do Fato 23, na forma do art. 386, III, do CPP;  PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS, pela prática do Fato 06, na forma do art. 386, V, do CPP;  PAULO JORGE SARKIS, pela prática dos Fatos 05, 06, 07, 09, 12 e 17, todos na forma do art. 386, V, do CPP; PEDRO LUIS SARAIVA AZEVEDO, pela prática dos Fatos 01 e 06, ambos na forma do art. 386, V, do CPP, e pela prática Fato 23, na forma do art. 386, III, do CPP; ROSANA CRISTINA FERST, pela prática do Fato 05, na forma do art. 386, V, do CPP; ROSMARI GREFF ÁVILA DA SILVEIRA, pela prática do Fato 01, na forma do art. 386, V, do CPP, e pela prática do Fato 30, na forma do art. 386, II, do CPP;  RUBEN HOHER, pela prática dos Fatos 05 e 06, na forma do art. 386, V, CPP, e pela prática do Fato 13, na forma do art. 386, VII, do CPP;  SILVESTRE SELHORST, pela prática do Fato 13, na forma do art. 386, VII, do CPP;
E para condenar:
1) ALEXANDRE DORNELLES BARRIOS, à pena privativa de liberdade de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 270 dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 1 ano e 6 meses de reclusão); dispensa indevida de licitação (Fato 2 = 3 anos e 8 meses de detenção, acrescidos de 130 dias-multa; Fato 3 = 3 anos e 8 meses de detenção, acrescidos de 130 dias-multa); e falsidade ideológica (Fato 26 = 8 meses de reclusão, acrescidos de 10 dias-multa);
2) ALFREDO PINTO TELLES, à pena privativa de liberdade de 17 (dezessete) anos e 05 (cinco) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 01 ano e 03 meses de reclusão); beneficiar-se da dispensa indevida de licitação (Fato 5 = 03 anos e 03 meses de detenção, acrescidos de 55 dias-multa; Fato 6 = 03 anos e 03 meses de detenção, acrescidos de 55 dias-multa); peculato-desvio (Fato 8 = 04 anos e 05 meses de reclusão, acrescidos de 97 dias-multa); e falsidade ideológica (Fato 22 = 02 anos e 04 meses de reclusão, acrescidos de 122 dias-multa; Fato 25 = 02 anos e 11 meses de reclusão, acrescidos de 171 dias-multa);
3) CARLOS DAHLEM DA ROSA à pena privativa de liberdade de 36 (trinta e seis) anos e 11 (onze) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 1.012 dias-multa, no valor unitário de 01 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 01 ano e 09 meses de reclusão); beneficiar-se da dispensa indevida de licitação (Fato 5 = 03 anos e 08 meses de detenção, acrescidos de 130 dias-multa; Fato 6 = 03 anos e 08 meses de detenção, acrescidos de 130 dias-multa; Fato 7 = 03 anos e 08 meses de detenção, acrescidos de 130 dias-multa); peculato-desvio (Fato 8 = 08 anos e 07 meses de reclusão, acrescidos de 247 dias-multa; Fato 9 = 07 anos e 09 meses de reclusão, acrescidos de 217 dias-multa); e corrupção ativa (Fato 12 = 03 anos e 11 meses de reclusão, acrescidos de 79 dias-multa; Fato 14 = 03 anos e 11 meses de reclusão, acrescidos de 79 dias-multa);
4) CARLOS UBIRATAN DOS SANTOS à pena privativa de liberdade de 32 (trinta e dois) anos e 10 (dez) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 1426 dias-multa, no valor unitário de 8/10 (oito décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 02 anos de reclusão); dispensa indevida de licitação (Fato 2 = 04 anos e 08 meses de detenção, acrescidos de 310 dias-multa; Fato 3 = 04 anos e 08 meses de detenção, acrescidos de 310 dias-multa); peculato-desvio (Fato 8 = 06 anos de reclusão, acrescidos de 298 dias-multa); corrupção passiva (Fato 18 = 05 anos e 02 meses de reclusão, acrescidos de 124 dias-multa); e falsidade ideológica (Fato 25 = 03 anos e 09 meses de reclusão, acrescidos de 241 dias-multa; Fato 26 = 02 anos e 07 meses de reclusão, acrescidos de 143 dias-multa);
5) CENIRA MARIA FERST FERREIRA à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além de 272 dias-multa, no valor unitário de 2/10 (dois décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de falsidade ideológica (Fato 24 = 02 anos e 01 mês de reclusão, acrescidos de 101 dias-multa; Fato 25 = 02 anos e 11 meses de reclusão, acrescidos de 171 dias-multa);
6) DARIO TREVISAN DE ALMEIDA à pena privativa de liberdade de 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 760 dias-multa, no valor unitário de 6/10 (seis décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 02 anos de reclusão); beneficiar-se da dispensa indevida de licitação (Fato 7 = 03 anos e 05 meses de detenção, acrescidos de 85 dias-multa); peculato-desvio (Fato 8 = 10 anos de reclusão, acrescidos de 298 dias-multa; Fato 9 = 09 anos de reclusão, acrescidos de 262 dias-multa); e falsidade ideológica (Fato 28 = 02 anos e 03 meses de reclusão, acrescidos de 115 dias-multa);
7) DENISE NACHTIGALL LUZ à pena privativa de liberdade de 22 (vinte e dois) anos e 07 (sete) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 606 dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 02 anos e 03 meses de reclusão); beneficiar-se da dispensa indevida de licitação (Fato 7 = 03 anos e 08 meses de detenção, acrescidos de 130 dias-multa); peculato-desvio (Fato 8 = 08 anos e 09 meses de reclusão, acrescidos de 253 dias-multa; Fato 9 = 07 anos e 11 meses de reclusão, acrescidos de 223 dias-multa);
8) EDUARDO REDLICH JOÃO à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além de 179 dias-multa, no valor unitário de 2/10 (dois décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de peculato-desvio (Fato 8 = 02 anos e 11 meses de reclusão, acrescidos de 43 dias-multa); e falsidade ideológica (Fato 25 = 02 anos e 06 meses de reclusão, acrescidos de 136 dias-multa);
9) EDUARDO WEGNER VARGAS à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 01 (um) mês, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além de 76 dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 01 ano e 03 meses de reclusão); e peculato-desvio (Fato 9 = 03 anos e 10 meses de reclusão, acrescidos de 76 dias-multa);
10) ELCI TERESINHA FERST à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além de 233 dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de falsidade ideológica (Fato 22 = 01 ano e 03 meses de reclusão, acrescidos de 31 dias-multa; Fato 24 = 01 ano e 03 meses de reclusão, acrescidos de 31 dias-multa; Fato 25 = 02 anos e 11 meses de reclusão, acrescidos de 171 dias-multa);
11) FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES à pena privativa de liberdade de 38 (trinta e oito) anos e 07 (sete) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 1.054 dias-multa, no valor unitário de 01 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 02 anos e 03 meses de reclusão); beneficiar-se da dispensa indevida de licitação (Fato 5 = 03 anos e 08 meses de detenção, acrescidos de 130 dias-multa; Fato 6 = 03 anos e 08 meses de detenção, acrescidos de 130 dias-multa; Fato 7 = 03 anos e 08 meses de detenção, acrescidos de 130 dias-multa); peculato-desvio (Fato 8 = 08 anos e 07 meses de reclusão, acrescidos de 247 dias-multa; Fato 9 = 07 anos e 09 meses de reclusão, acrescidos de 217 dias-multa); corrupção ativa (Fato 12 = 04 anos e 06 meses de reclusão, acrescidos de 100 dias-multa; Fato 14 = 04 anos e 06 meses de reclusão, acrescidos de 100 dias-multa);
12) FERNANDO FERNANDES à pena privativa de liberdade de 31 (trinta e um) anos e 03 (três) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 664 dias-multa, no valor unitário de 8/10 (oito décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 01 ano e 09 meses de reclusão); beneficiar-se da dispensa indevida de licitação (Fato 5 = 03 anos e 04 meses de detenção, acrescidos de 70 dias-multa; Fato 6 = 03 anos e 04 meses de detenção, acrescidos de 70 dias-multa; Fato 7 = 03 anos e 04 meses de detenção, acrescidos de 70 dias-multa); peculato-desvio (Fato 8 = 06 anos e 06 meses de reclusão, acrescidos de 172 dias-multa; Fato 9 = 05 anos e 10 meses de reclusão, acrescidos de 148 dias-multa); corrupção ativa (Fato 12 = 03 anos e 03 meses de reclusão, acrescidos de 55 dias-multa; Fato 14 = 03 anos e 11 meses de reclusão, acrescidos de 79 dias-multa);
13) FLÁVIO ROBERTO LUIZ VAZ NETTO à pena privativa de liberdade de 20 (vinte) anos e 10 (dez) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 696 dias-multa, no valor unitário de 01 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 02 anos de reclusão); dispensa indevida de licitação (Fato 4 = 04 anos e 08 meses de detenção, acrescidos de 310 dias-multa); peculato-desvio (Fato 9 = 09 anos de reclusão, acrescidos de 262 dias-multa); corrupção passiva (Fato 20 = 05 anos e 02 meses de reclusão, acrescidos de 124 dias-multa);
14) HELVIO DEBUS OLIVEIRA SOUZA à pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além de 148 dias-multa, no valor unitário de 6/10 (seis décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 01 ano e 09 meses de reclusão); peculato-desvio (Fato 9 = 05 anos e 10 meses de reclusão, acrescidos de 148 dias-multa);
15) HERMÍNIO GOMES JÚNIOR à pena privativa de liberdade de 32 (trinta e dois) anos e 02 (dois) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 1.370 dias-multa, no valor unitário de 8/10 (oito décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 02 anos de reclusão); dispensa indevida de licitação (Fato 2 = 04 anos e 08 meses de detenção, acrescidos de 310 dias-multa; Fato 3 = 04 anos e 08 meses de detenção, acrescidos de 310 dias-multa); peculato-desvio (Fato 8 = 10 anos de reclusão, acrescidos de 298 dias-multa); corrupção passiva (Fato 18 = 05 anos e 02 meses de reclusão, acrescidos de 124 dias-multa); e falsidade ideológica (Fato 25 = 03 anos e 04 meses de reclusão, acrescidos de 206 dias-multa; Fato 27 = 02 anos e 04 meses de reclusão, acrescidos de 122 dias-multa);
16) JOSÉ ANTONIO FERNANDES à pena privativa de liberdade de 38 (trinta e oito) anos e 07 (sete) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 1.054 dias-multa, no valor unitário de 01 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 02 anos e 03 meses de reclusão); beneficiar-se da dispensa indevida de licitação (Fato 5 = 03 anos e 08 meses de detenção, acrescidos de 130 dias-multa; Fato 6 = 03 anos e 08 meses de detenção, acrescidos de 130 dias-multa; Fato 7 = 03 anos e 08 meses de detenção, acrescidos de 130 dias-multa); peculato-desvio (Fato 8 = 08 anos e 07 meses de reclusão, acrescidos de 247 dias-multa; Fato 9 = 07 anos e 09 meses de reclusão, acrescidos de 217 dias-multa); corrupção ativa (Fato 12 = 04 anos e 06 meses de reclusão, acrescidos de 100 dias-multa; Fato 14 = 04 anos e 06 meses de reclusão, acrescidos de 100 dias-multa);
17) LAIR ANTONIO FERST à pena privativa de liberdade de 25 anos (vinte e cinco) e 02 (dois) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 686 dias-multa, no valor unitário de 01 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 01 ano e 08 meses de reclusão); beneficiar-se da dispensa indevida de licitação (Fato 5 = 02 anos e 06 meses de detenção, acrescidos de 10 dias-multa; Fato 6 = 02 anos e 06 meses de detenção, acrescidos de 10 dias-multa); peculato-desvio (Fato 8 = 06 anos e 04 meses de reclusão, acrescidos de 166 dias-multa); corrupção ativa (Fato 12 = 03 anos e 05 meses de reclusão, acrescidos de 61 dias-multa); e falsidade ideológica (Fato 22 = 02 anos e 02 meses de reclusão, acrescidos de 108 dias-multa; Fato 24 = 02 anos e 01 mês de reclusão, acrescidos de 101 dias-multa; Fato 25 = 02 anos e 09 meses de reclusão, acrescidos de 157 dias-multa; Fato 26 = 01 ano e 09 meses de reclusão, acrescidos de 73 dias-multa);
18) LUCIANA BALCONI CARNEIRO à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos, a ser cumprida em regime inicial aberto, além de 94 dias-multa, no valor unitário de 2/10 (dois décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática do delito de falsidade ideológica (Fato 28 = 02 anos de reclusão, acrescidos de 94 dias-multa);
19) LUIZ CARLOS DE PELLEGRINI à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 181 dias-multa, no valor unitário de 2/10 (dois décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 02 anos de reclusão); e peculato-desvio (Fato 9 = 06 anos e 09 meses de reclusão, acrescidos de 181 dias-multa);
20) LUIZ PAULO ROSEK GERMANO à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 181 dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 02 anos de reclusão); e peculato-desvio (Fato 9 = 06 anos e 09 meses de reclusão, acrescidos de 181 dias-multa);
21) MARCO AURÉLIO DA ROSA TREVIZANI à pena privativa de liberdade de 14 (quatorze) anos e 04 (quatro) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 582 dias-multa, no valor unitário de 2/10 (dois décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 01 ano e 06 meses de reclusão); peculato-desvio (Fato 8 = 04 anos e 05 meses de reclusão, acrescidos de 97 dias-multa); e falsidade ideológica (Fato 25 = 03 anos e 09 meses de reclusão, acrescidos de 241 dias-multa; Fato 26 = 02 anos e 04 meses de reclusão, acrescidos de 122 dias-multa; Fato 27 = 02 anos e 04 meses de reclusão, acrescidos de 122 dias-multa);
22) NILZA TEREZINHA PEREIRA à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos e 07 (sete) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 362 dias-multa, no valor unitário de 2/10 (dois décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 01 ano e 03 meses de reclusão); peculato-desvio (Fato 8 = 04 anos e 05 meses de reclusão, acrescidos de 97 dias-multa); e falsidade ideológica (Fato 25 = 02 anos e 11 meses de reclusão, acrescidos de 171 dias-multa; Fato 26 = 02 anos de reclusão, acrescidos de 94 dias-multa);
23) PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS à pena privativa de liberdade de 15 (quinze) anos e 02 (dois) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 536 dias-multa, no valor unitário de 8/10 (oito décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 02 anos de reclusão); peculato-desvio (Fato 8 = 07 anos e 06 meses de reclusão, acrescidos de 208 dias-multa); e falsidade ideológica (Fato 25 = 03 anos e 04 meses de reclusão, acrescidos de 206 dias-multa; Fato 26 = 02 anos e 04 meses de reclusão, acrescidos de 122 dias-multa);
24) PAULO JORGE SARKIS à pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 298 dias-multa, no valor unitário de 01 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 02 anos de reclusão); e peculato-desvio (Fato 8 = 10 anos de reclusão, acrescidos de 298 dias-multa);
25) PEDRO LUIS SARAIVA AZEVEDO à pena privativa de liberdade de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 362 dias-multa, no valor unitário de 2/10 (dois décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de peculato-desvio (Fato 8 = 04 anos e 05 meses de reclusão, acrescidos de 97 dias-multa); e falsidade ideológica (Fato 25 = 02 anos e 11 meses de reclusão, acrescidos de 171 dias-multa; Fato 27 = 02 anos de reclusão, acrescidos de 94 dias-multa);
26) ROSANA CRISTINA FERST à pena privativa de liberdade de 16 (dezesseis) anos e 08 (oito) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 586 dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 01 ano e 06 meses de reclusão); beneficiar-se da dispensa indevida de licitação (Fato 6 = 03 anos e 03 meses de detenção, acrescidos de 55 dias-multa); peculato-desvio (Fato 8 = 05 anos e 05 meses de reclusão, acrescidos de 133 dias-multa); e falsidade ideológica (Fato 24 = 02 anos e 09 meses de reclusão, acrescidos de 157 dias-multa; Fato 25 = 03 anos e 09 meses de reclusão, acrescidos de 241 dias-multa);
27) ROSMARI GREFF ÁVILA DA SILVEIRA à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos e 03 (três) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 245 dias-multa, no valor unitário de 2/10 (dois décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de peculato-desvio (Fato 8 = 05 anos e 05 meses de reclusão, acrescidos de 133 dias-multa; Fato 9 = 04 anos e 10 meses de reclusão, acrescidos de 112 dias-multa);
28) RUBEM HÖHER à pena privativa de liberdade de 26 (vinte e seis) anos e 05 (cinco) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 775 dias-multa, no valor unitário de 6/10 (seis décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de beneficiar-se da dispensa indevida de licitação (Fato 7 = 03 anos e 09 meses de detenção, acrescidos de 145 dias-multa); peculato-desvio (Fato 8 = 09 anos e 07 meses de reclusão, acrescidos de 283 dias-multa; Fato 9 = 08 anos e 07 meses de reclusão, acrescidos de 247 dias-multa); e corrupção passiva (Fato 20 = 04 anos e 06 meses de reclusão, acrescidos de 100 dias-multa);
29) SILVESTRE SELHORST à pena privativa de liberdade de 25 (vinte e cinco) anos e 02 (dois) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 630 dias-multa, no valor unitário de 6/10 (seis décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática dos delitos de quadrilha ou bando (Fato 1 = 02 anos e 06 meses de reclusão); peculato-desvio (Fato 8 = 09 anos e 07 meses de reclusão, acrescidos de 283 dias-multa; Fato 9 = 08 anos e 07 meses de reclusão, acrescidos de 247 dias-multa); e corrupção passiva (Fato 20 = 04 anos e 06 meses de reclusão, acrescidos de 100 dias-multa).
Nenhum dos réus teve a pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos. Foi decretada extinta a punibilidade de RUBEM HÖHER em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva considerada a pena em abstrato em relação ao crime de quadrilha ou bando (Fato 1).
1.5. Irresignados, o Ministério Público Federal e os réus interpuseram apelações.
O acórdão foi proferido, em observância ao critério do voto médio, nos seguintes termos:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 7a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, POR UNANIMIDADE: A) conhecer do apelo de GILSON ARAUJO DE ARAUJO e negar-lhe provimento e dar parcial provimento aos apelos de CENIRA MARIA FERST, ELCI TERESINHA FERST, apenas para reduzir o apenamento imposto, nos termos do voto da relatora. B) DE OFÍCIO, declarar a prescrição da pretensão punitiva, relativamente aos delitos de quadrilha e de falsidade ideológica, em relação a todos os réus que estão sendo condenados por sua prática; e declarar a prescrição da pretensão punitiva e extinção total de punibilidade em favor de CENIRA MARIA FERST FERREIRA, ELCI TERESINHA FERST, LENIR BEATRIZ DA LUZ FERNANDES, LUCIANA BALCONI E RUBEN HOHER. C) DE OFÍCIO, revogar a ordem de cassação de aposentadoria em favor de FLÁVIO ROBERTO LUIZ VAZ NETO e PAULO JORGE SARKIS como efeito obrigatório da sentença penal condenatória D) DE OFÍCIO, revogar a ordem de segredo de justiça anteriormente exarada nestes autos, tornando-os públicos, restando protegidos eventuais dados que não guardem correlação íntima com os fatos delituosos em apreço, com a ressalva de entendimento pessoal do revisor, no sentido de que, desde seu início, o julgamento das apelações deveria ter sido aberto ao público. POR MAIORIA: E) DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para condenar LENIR BEATRIZ DA LUZ FERNANDES, pela prática dos crimes de quadrilha (Fato 01) e peculato-desvio (Fatos 08 e 09); PAULO JORGE SARKIS, pela prática dos crimes de peculato-desvio (Fato 09) e corrupção ativa (Fato 12); ROSMARI GREFF ÁVILA DA SILVEIRA, pela prática do crime de quadrilha (Fato 01); LUIZ CARLOS DE PELLEGRINI, pela prática do crime de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (Fato 07); e reduzir por metade (1/2) a pena de LAIR ANTONIO FERST, em razão da colaboração premiada, vencidos parcialmente o Des. Federal Márcio Antônio Rocha no ponto em que mantém a absolvição dos réus pelo delito de peculato-desvio, e a Relatora no ponto em que condenou a ré LUCIANA BALCONI CARNEIRO pela prática do crime de quadrilha (Fato 01) e fez incidir a causa de aumento do art. 84, § 2º, da Lei n. 8.666/93 em desfavor de ALEXANDRE DORNELLES BARRIOS (Fatos 02 e 03). POR VOTO MÉDIO DO REVISOR: F) DAR PARCIAL PROVIMENTO aos apelos de DARIO TREVISAN DE ALMEIDA, DENISE NACHTIGALL LUZ, FLÁVIO ROBERTO LUIZ VAZ NETTO, LUIZ CARLOS DE PELLEGRINI, PAULO JORGE SARKIS, ROSANA CRISTINA FERST, ROSMARI GREFF ÁVILA DA SILVEIRA, SILVESTRE SELHORST e RUBEM HOHER. POR VOTO MÉDIO DO DES. FEDERAL MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA: G) DAR PARCIAL PROVIMENTO aos apelos de ALFREDO PINTO TELLES, CARLOS DAHLEM DA ROSA, CARLOS UBIRATAN DOS SANTOS, FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES, FERNANDO FERNANDES, HERMÍNIO GOMES JÚNIOR, JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES e LAIR ANTONIO FERST e, de ofício, declarar a prescrição da pretensão punitiva em relação a este último réu. POR VOTO MÉDIO DA RELATORA: H) DAR PARCIAL PROVIMENTO aos apelos de EDUARDO REDLICH JOÃO, EDUARDO WEGNER VARGAS, HELVIO DEBUS OLIVEIRA SOUZA, LUIZ PAULO ROSEK GERMANO, MARCO AURÉLIO DA ROSA TREVIZANI, NILZA TEREZINHA PEREIRA, PATRICIA JONARA BADO DOS SANTOS e PEDRO LUIS SARAIVA AZEVEDO, e, de ofício, declarar a prescrição da pretensão punitiva em relação ao réu EDUARDO REDLICH JOÃO. POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA: I) DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação de ALEXANDRE DORNELLES BARRIOS, para absolvê-lo da prática dos delitos de que tratam o artigo 89, caput, da Lei n. 8.666/93 (Fatos 2 e 3) e o artigo 288 do Código Penal (Fato 1), nos termos do voto do revisor e, POR UNANIMIDADE, reduzir o apenamento imposto em relação ao crime de que trata o artigo 299 do código penal (Fato 26). POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA: J) DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo de LUCIANA BALCONI CARNEIRO, apenas para reduzir o apenamento imposto, nos termos do voto do revisor. POR UNANIMIDADE: L) DE OFÍCIO, estabelecer que o início da execução provisória da pena observará o entendimento adotado pela 4.ª Seção deste Tribunal, no julgamento dos embargos infringentes e de nulidade n. 5008572-31.2012.404.7002; MANTIDA A RELATORIA, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
As penas restaram assim fixadas, ao final:
Voto do Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha (Vogal):
Réu/Embargante
Fato - condenação
Pena imposta pelo voto médio
Ferdinando Fernandes
Fatos 5, 6 e 7 - Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação.
Fato 14 - Corrupção ativa
13 anos de detenção
Fernando Fernandes
Fatos 5, 6 e 7 - Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação.
Fato 14 - Corrupção ativa
12 anos de detenção
José Antonio Fernandes
Fatos 5, 6 e 7 - Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação.
Fato 14 - Corrupção ativa
13 anos de detenção
Alfredo Pinto Teles
Fatos 5 e 6 - Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação
6 anos e 6 meses de detenção
Carlos Dahlem Rosa
Fatos 5 e 6 - Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação
9 anos e 9 meses de detenção
Voto do Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz (Revisor):
Réu/Embargante
Fato - condenação
Pena imposta pelo voto médio
Rosmari Greff Ávila da Silveira
Fatos 8 e 9 - Peculato-desvio
5 anos e 5 meses de reclusão
Rosana Cristina Ferst
Fato 8 - Peculato-desvio
5 anos e 5 meses de reclusão
Denise Nachtigall Luz
Fatos 8 e 9 - Peculatos-desvio
6 anos, 5 meses e 15 dias de reclusão
Dario Trevisan de Almeida
Fatos 8 e 9 - Peculatos-desvio
8 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão
Silvestre Selhorst
Fatos 8 e 9 - Peculato-desvio
5 anos e 5 meses de reclusão
Luiz Carlos de Pelegrini
Fato 9 -Peculato-desvio
5 anos, 9 meses e 22 dias de reclusão
Flávio Roberto Luiz Vaz Netto
Fato 9- Peculato-desvio
8 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão
Voto da Desembargadora Federal Cláudia Cristofani (Relatora):
Réu/Embargante
Fato - condenação
Pena imposta pelo voto médio
Patrícia Jonara dos Santos
Fato 8 - Peculato-desvio
3 anos e 9 meses de reclusão
Hélvio Debus Oliveira Souza
Fato 9 - Peculato-desvio
2 anos, 9 meses e 22 dias de reclusão
Luiz Paulo Rosek Germano
Fato 9 - Peculato-desvio
2 anos, 9 meses e 22 dias de reclusão
Paulo Jorge Sarkis
Fato 8 - Peculato-desvio
5 anos de reclusão
Eduardo Wegner Vargas
Fato 9 - Peculato-desvio
2 anos, 9 meses e 22 dias de reclusão
Marco Aurélio da Rosa Trevizani
Fato 8 - Peculato-desvio
3 anos e 9 meses de reclusão
As divergências são objeto dos recursos ora trazidos a julgamento com vista a que prevaleça sempre o voto mais favorável a cada réu.
2. Dos crimes em questão. Há diversos crimes imputados aos réus e que foram objeto de análise, não tendo havido unanimidade entre os Desembargadores quanto ao enquadramento das condutas dos réus. É importante, portanto, que sejam feitas algumas considerações para aclarar o alcance de cada tipo penal, de modo que sejam assentados os pressupostos para a solução do caso. 
2.1. Peculato-desvio: art. 312, CP. O crime de peculato tutela o patrimônio público, sim, mas não apenas isso (TRF4, ACR 5006071-20.2011.404.7009, Sétima Turma, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 27/01/2016; TRF4, ACR 5000151-47.2011.404.7015, Oitava Turma, Relator para Acórdão LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 07/01/2016). PRADO refere também a “correta gestão administrativa”, a “lisura no exercício da função administrativa” (PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 10ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1046). Já se decidiu também: “1. Considerando que a ratio legis ou objetividade jurídica do Título XI da Parte Especial do Código Penal (Crimes contra a Administração Pública) é o correto ou normal funcionamento da Administração Pública na consecução de seus fins, que o crime de peculato é pluriofensivo, tendo por objeto jurídico específico tanto o patrimônio público como o dever de fidelidade do funcionário para com a Administração”(TRF4, ACR 0024846-94.2008.404.7100, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, D.E. 17/09/2015).
Efetivamente, resguarda a propriedade, a posse, a guarda de quaisquer bens e valores públicos que tenham o Poder Público como titular ou que, sendo de terceiros, estejam a sua administração, sendo certo que cabe aos servidores zelar pela sua adequada guarda e aplicação ou destinação.
Vejamos o tipo penal:
TÍTULO XI
DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
CAPÍTULO I
DOS CRIMES PRATICADOS
POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO
CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL
Peculato
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Peculato culposo
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
Peculato mediante erro de outrem
Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
De pronto, note-se que se trata de crime próprio, ou seja, que exige determinada qualidade do sujeito ativo, qual seja, que seja funcionário público. Atualmente, a expressão funcionário público caiu em desuso, tendo sido substituído por servidor público. Mas importa ter em conta o que também vale para os demais crimes: o alargamento de tal conceito pelo art. 327 do CP. Segundo tal dispositivo, considera-se funcionário público por equiparação qualquer pessoa que, mesmo transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública, mesmo em entidade paraestatal, ou que trabalhe para pessoa jurídica que preste serviço mediante, contrato ou convênio, para a execução de atividade típica da Administração. Desse modo, alcança qualquer pessoa, ainda que de direito privado, que esteja aplicando recursos públicos. Já decidimos que o “fator preponderante para enquadramento do agente na condição de ‘funcionário público por equiparação’ reside no manejo de verbas oriundas do erário, ainda que, sob uma perspectiva estritamente funcional-administrativa, não reste configurado vínculo de subordinação disciplinar direto entre o indivíduo e o Estado”.
Se a equiparação ocorre até mesmo relativamente a agentes de pessoas privadas, com mais razão para entidades sem fins lucrativos como as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs), reguladas pela Lei 9.790/99, que, por força do seu art. 3º, dedicam-se a atividades que também são típicas do Estado, como a assistência social, a promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico, a promoção gratuita da educação ou da saúde, a defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável, o combate à pobreza, dentre outras. Ademais, tais entidades, nos termos do seu art. 4º, estão sujeitas à “observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência”, sendo certo, ainda, que tem de prestar contas relativamente aos Termos de Parceria firmados. O art. 13 da referida Lei ainda estabelece: “havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União, para que requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público”. Na ACR 5009807-73.2011.4.04.7000/PR, em meados de 2016, a 8ª Turma do TRF4 condenou, por peculato, dirigentes de OSCIPs e titulares de assessorias e de consultorias por elas contratadas para o desvio de dinheiro público.
Acrescente-se, ainda, que, se o agente ocupar cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, a pena será aumentada da terça parte, conforme o § 3º do art. 327 do CP. Assim, por exemplo, quando é agente o gerente de agência de correios, que exerce cargo de confiança em empresa pública (TRF4, ACR 5002627-58.2011.404.7015, SÉTIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 18/06/2015). Já decidiu o STF que essa causa de aumento de pena também se aplica “aos agentes detentores de mandato eletivo que exercem, cumulativamente, as funções política e administrativa", como no caso do Presidente de Câmara Legislativa (STF, RHC 110.513, rel. min. JOAQUIM BARBOSA, julgamento em 29-5-2012, Segunda Turma).
Ademais, como qualquer crime, admite co-autoria, sendo que os co-autores podem ser outras pessoas, não servidores, sequer por equiparação, desde que conheçam a circunstância do servidor ou equiparado, e que participem da conduta delitiva. Veja-se precedente do TRF4, sob a relatoria do Des. VICTOR LAUS, nesse sentido: “1. Sendo a condição de funcionário público elementar do tipo do artigo 312 do Código Penal, esta, a teor do artigo 30 do mesmo Diploma Legal, se comunica ao co-autor (particular), desde que este último esteja ciente este da condição funcional do autor” (TRF4, ACR 5014083-12.2014.404.7108, Oitava Turma, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 11/12/2015) No INQ 3.113, decidiu o STF, conduzido pelo Min. ROBERTO BARROSO: “O fato de a acusada não ser funcionária pública não impede que seja denunciada pela prática de peculato, se, consciente dos atos praticados pelos supostos autores do crime, é beneficiada pela apropriação ou pelo desvio. Na hipótese de que se trata, a denunciada, antes mesmo do episódio retratado no vídeo aportado aos autos (recebimento de valores em espécie), conscientemente, aderiu às ações dos demais agentes, contribuindo, portanto, para a produção do resultado lesivo, de modo a configurar a sua condição de partícipe no delito funcional praticado pelo funcionário público”(STF, Inq 3.113, rel. min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, dez/2014).
Seguindo na análise do tipo legal, é possível distinguir diversas condutas caracterizadoras de peculato.
Em primeiro lugar, diferem conforme o funcionário tenha ou não a posse do numerário ou do bem. Para sermos precisos, a posse é da pessoa jurídica, sendo que o servidor, propriamente, pode ter a detenção na medida em que, através dele, o estado é que age.
Quando o servidor (ou equiparado) tem acesso direto ao dinheiro, valor ou bem, incide o caput. Apropria-se tomando, simplesmente, o bem para si ou o desvia mediante aplicação diversa da devida. Apropriar-se é, efetivamente, assenhorear-se. Desviar significa dar destino diverso do que deveria ter, aplicar em outro fim, podendo ser, nesse tipo que estamos analisando, em proveito próprio ou alheio. No caput, portanto, temos as figuras do peculato-apropriação e do peculato-desvio.
Ocorrem as modalidades do caput, por exemplo, quando empregados da Caixa Econômica Federal, que exercem a função de caixa, apropriam-se de dinheiro, retirando-o em espécie, ou o desviam, transferindo-o para si próprios ou para outrem em detrimento dos titulares das contas. Já se decidiu: “1. Pratica o crime de peculato (art. 312, caput) o caixa de uma agência da Caixa Econômica Federal que desvia valores, em proveito próprio, de que tem a posse em razão do cargo exercido” (TRF4, ACR 5052951-54.2012.404.7100, Oitava Turma, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 04/07/2016). Entendeu, o STF, que pratica peculato o deputado que nomeia assessores fantasmas e se apropria da totalidade ou de parte das respectivas remunerações (STF, Inq. 2005, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Plenário, dez/2010). Assim, também, em caso de nomeação de assessores fantasmas no âmbito do Poder Executivo (STF, Inq. 2.449, rel. Min. AYRES BRITTO, Plenário, dez/2010). Também entendeu que pratica peculato o servidor que obtém ressarcimento por despesas não realizadas (STF, Inq. 2.486, rel. Min. AYRES BRITTO, Plenário, out/2009).
A consumação é analisada por PRADO: “... a consumação se perfaz, na hipótese de apropriação, no momento em que o funcionário inverte a titularidade da posse, passando a comportar-se em relação à coisa com animus domini. No caso de desvio, a consumação se concretiza quando ao agente, traindo a confiança que lhe fora depositada, dá à coisa destinação diversa daquela determinada pela Administração Pública, visando beneficiar a si próprio ou a terceiro, não havendo necessidade, porém, de que o agente obtenha o proveito visado, bastando para a consumação que ocorra o desvio. A tentativa é admissível” (PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 10ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1046/1047).
Já entendeu, o STF, sob a relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, que “O simples fato de cidadão assinar convênio como testemunha não sinaliza participação em desvio de verbas públicas, ocorrido na execução de obra. (...) No peculato-desvio, exige-se que o servidor público se aproprie de dinheiro do qual tenha posse direta ou indireta, ainda que mediante mera disponibilidade jurídica. O fato de não constar da denúncia o modo relativo ao núcleo do tipo, não sendo para tanto suficiente o grau de parentesco com sócios da cessionária, impossibilita o recebimento da peça”(STF, Inq 2.966, rel. min. MARCO AURÉLIO, Plenário, mai/2014).
Quando o servidor (ou equiparado) não detém o valor ou o bem, mas a sua função facilita o acesso ao mesmo, incide a figura do § 1º. Na medida em que terá de subtrair o dinheiro, valor ou bem, realizará o que, em outras situações, se consideraria um furto. Daí porque a figura do § 1º é denominada de peculato-furto. Para a figura desse parágrafo, basta que a subtração tenha se dado mediante a facilidade que proporcionou, a um dos agentes, a qualidade de funcionário. A figura do parágrafo primeiro, assim, amplia a tipificação. Nesse caso, não é necessária a posse do dinheiro, valor ou bem. Basta que, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário, o agente subtraia ou concorra para que isso ocorra. Note-se, efetivamente, que, embora sendo um crime próprio, poderá ocorrer co-autoria, de modo que o servidor (ou equiparado) poderá facilitar a ação de um comparsa não servidor. É correto dizermos, portanto, que o servidor subtrai ou concorre para que outro subtraia.
O peculato-furto ocorre, por exemplo, quando vigilante a serviço da Polícia Federal subtrai arma de fogo da Delegacia (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5007038-57.2014.4.04.7204/SC). Do mesmo modo, praticam o delito na modalidade do parágrafo primeiro “vigilante e particular que, mediante comunhão de esforços e unidade de desígnios, subtraem bens tais como estepes, rádios e outros de veículos apreendidos pela Receita Federal, aproveitando-se da facilidade de acesso ao local decorrente da função de vigilante desempenhada por um dos réus, comunicando-se a elementar funcionário público ao extraneus” (TRF4, ACR 5007928-54.2013.404.7002, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 14/03/2016).
A subtração poderá dar-se, ainda, mediante fraude. Julgamos um caso que envolvia o desvio de recursos de depósitos judiciais vinculados a ações trabalhistas. Dois servidores de uma Vara do Trabalho, juntamente com um advogado, induziram em erro a magistrada e dela obtiveram a assinatura para liberação dos valores e, em vez de darem a eles o destino adequado, qual seja, a disponibilização aos seus titulares, os desviaram em proveito próprio. Noutro caso, houve o acusado, “valendo-se de facilidades proporcionadas pela sua condição de funcionário público no exercício do cargo de Analista de Consórcios junto ao Banco Central do Brasil (conhecimento da identificação de pessoas desistentes de consórcios, aos quais era devida, ao final deste, a devolução dos valores pagos), subtrai, em proveito próprio, valores de que não tinha a posse, fazendo-se passar, perante as empresas administradoras dos consórcios, como consorciado desistente, com apresentação de falsa identificação, solicitando a devolução dos valores pagos, os quais eram depositados em contas abertas pelo acusado com a falsa identificação do consorciado e posteriormente sacados ou transferidos a contas suas ou de terceiro” (TRF4, ACR 0024846-94.2008.404.7100, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, D.E. 17/09/2015).
Na AP 470, o STF condenou por peculato o Diretor de Marketing do Banco do Brasil em co-autoria com sócios de agência de publicidade pela apropriação indevida de valores pertencentes ao Banco do Brasil, denominados “bônus de volume”, devolvidos por empresas contratadas pelo Banco, a título de desconto à entidade pública contratante. Entendeu-se que os recursos, “nos termos das normas regimentais, estavam sob a posse e fiscalização do mencionado Diretor” (STF, AP 470, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, dez/2012).
Na mesma ação, o STF entendeu que foram co-autores de peculato corruptores que, firmando contratos de publicidade, subcontratavam quase integralmente o seu objeto, incluíam despesas a eles não atinentes e recebiam recursos públicos em volume incompatível com os ínfimos serviços prestados, desviando, assim, o dinheiro público “com participação ativa do Presidente da Câmara dos Deputados, que detinha a posse dos recursos em razão do cargo que exercia”(STF, AP 470, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, dez/2012).
2.2. Corrupção passiva: art. 317 do CP. O funcionamento da Administração Pública deve pautar-se pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Para tanto, impende que toda pessoa que exerce cargo, emprego ou função pública, seja em caráter efetivo, ou mesmo transitoriamente e ainda que sem remuneração, observe esses princípios na prática dos seus atos. Isso tanto no âmbito da administração direta (ente político) como da administração indireta (suas autarquias, funções, empresas públicas e sociedades de economia mista) e também das empresas contratadas ou conveniadas para a execução de atividade típica da Administração Pública.
Que os servidores públicos e agentes políticos atuem de modo íntegro, com espírito público, inspirados por esses princípios e com vista ao bem comum é o que se espera. E há uma grande preocupação com isso, porquanto, quando outros interesses se sobrepõem, não apenas o servidor se corrompe, no sentido de se deteriorar moralmente, de se perverter, mas, com ele, também a Administração se deteriora e se perverte.
Em 2000, no âmbito da Organização das Nações Unidas (ONU), foi adotada a Convenção contra o Crime Organizado Transnacional. Internalizada em nosso ordenamento jurídico pelo Decreto 5.015/2004, seu art. 8º ocupa-se da importância da criminalização da corrupção.
Nosso ordenamento jurídico já o fazia, inclusive através de mais de um tipo penal, dentre os quais os que estão sob as rubricas de concussão, excesso de exação e facilitação ao contrabando e ao descaminho. E há o tipo específico do crime de corrupção passiva, assim redigido:
TÍTULO XI
DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
CAPÍTULO I
DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO
CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL
Corrupção passiva
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Acerca da palavra corrupção, PRADO ensina:
“a origem desse vocábulo encontra-se ligada à idéia de degradação, deterioração, menosprezo, seja natural, seja valorativo... Na função pública, “corrupto” é o agente eu faz uso de sua função para atender finalidade distinta da do interesse público, movido pelo objetivo de alcançar vantagem pessoal. Também aqui, portanto, o funcionário corrupto ‘degrada’ ou ‘deteriora’ a autoridade de que foi investido, em proveito próprio”. (PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 10ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1073).
O tipo surge sob a denominação de corrupção passiva. BALTAZAR esclarece: “a corrupção do funcionário é chamada de passiva em atenção ao sentido da vantagem, podendo estar configurada em conduta ativa do funcionário, que faz a solicitação” (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015). Também PRADO faz esse destaque: “... embora a corrupção seja denominada ‘passiva’ pelo legislador, ela abrange, também, uma conduta ativa por parte do funcionário corrompido – qual seja, a de solicitar a vantagem indevida” (PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 10ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1074).
A corrupção passiva envolve, normalmente, pelo menos a perspectiva de uma vantagem indevida. Mas, na forma privilegiada do § 2º, a situação pode ser outra, de simplesmente ceder a um pedido ou a uma pressão por parte de outrem, mesmo sem solicitação, promessa, recebimento ou qualquer perspectiva de vantagem direta.
A vantagem pode ser uma quantia em dinheiro, um bem, uma promoção, um apoio político, um cargo para um parente. Pode, portanto, ter qualquer natureza e ser em favor próprio ou de outrem. Certa feita, deparamo-nos com uma ação penal em que o servidor havia solicitado um emprego para seu sobrinho.
Algumas práticas, embora impróprias, não chegam a configurar corrupção passiva por sua insignificância, como o recebimento, em repartição, de brindes e doces no Natal, por exemplo, sem qualquer relação com a prática direta de qualquer ato de ofício.
Trata-se de crime formal, de modo que a sua consumação independente de a vantagem se efetivar. PRADO diz que se consuma “com a solicitação da vantagem indevida, com o seu recebimento ou com a aceitação da promessa, não sendo imprescindível que o agente venha a praticar o ato funcional”. Assim, “Não é admissível a tentativa” (PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 10ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1074).
Vejam-se, a propósito, os verbos configuradores do tipo de corrupção passiva: solicitar, receber, aceitar promessa.
A solicitação, por si só, já configura o crime. Do mesmo modo, a aceitação de promessa. Consuma-se, portanto, nesses casos, independentemente do recebimento efetivo da vantagem. Não é necessário o recebimento da vantagem, tampouco qualquer prejuízo para a Administração.
De outro lado, conforme o STF, “O recebimento de propina constitui o marco consumativo do delito de corrupção passiva, na forma objetiva ‘receber’, sendo indiferente que seja praticada com elemento de dissimulação” (STF, AP 470-EI-sextos, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, Plenário, mar/2014).
Vale notar, ainda que, na modalidade “solicitar”, a corrupção passiva pode ocorrer sem que haja a prática do crime de corrupção ativa pelo particular envolvido. Efetivamente, pode o particular negar-se a prestar a vantagem indevida e, ainda assim, já terá se consumado, no momento da sua solicitação pelo servidor, o crime de corrupção passiva. E, mesmo que o particular preste a vantagem, ainda assim pode não ocorrer a corrupção ativa, conforme destaque feito por NUCCI:
“A pessoa que fornece a vantagem indevida, pode estar preparando o funcionário para que, um dia dele necessitando, solicite algo, mas nada pretenda no momento da entrega do mimo. Ou, ainda, pode presentear o funcionário, após ter este realizado um ato de ofício. Cuida-se de corrupção passiva do mesmo modo, pois fere a moralidade administrativa, sem que se possa sustentar (por ausência de elementos típicos) a ocorrência da corrupção ativa” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13ª ed. RT, 2013, p.1182).
Ainda:
“o particular que dá a vantagem indevida, em lugar de responder como partícipe do delito de corrupção passiva, comete o crime de corrupção ativa. Porém, pode o fornecedor do presente ao funcionário ser punido como partícipe do delito de corrupção passiva, caso o mimo seja fornecido após a prática do ato funcional ou sem que haja a promessa de realização de ato de ofício, pois não há caracterização do crime de corrupção ativa”
E note-se que isso independe de o ato de ofício ser legal ou ilegal. Acatar solicitação de vantagem indevida feita por servidor público, ainda que para o fim de que pratique ato de ofício regular, de qualquer modo implica crime. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13ª ed. RT, 2013, p.1185).
Aliás, NUCCI chama a atenção para a classificação da corrupção em própria e imprópria:
“corrupção própria a solicitação, recebimento ou aceitação de promessa de vantagem indevida para a prática de ato ilícito, contrário aos deveres funcionais... corrupção imprópria, quando a prática se refere a ato lícito, inerente aos deveres impostos pelo cargo ou função” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13ª ed. RT, 2013, p. 1182).
Para a configuração da conduta, importa ter em conta que a solicitação não precisa ser verbal, expressa, assertiva. Veja-se o que diz BALTAZAR: “A solicitação pode ocorrer de forma explícita ou implícita, seja a sugestão feita de forma verbal ou mesmo mediante comportamento astucioso do agente, que deixa transparecer a proposta de vantagem” (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p.298).
Caso, em vez de solicitação, ocorra a exigência de vantagem, já não estaremos em face do crime de corrupção passiva, mas no de concussão, disciplinado pelo art. 316 do CP.
A corrupção passiva, nas modalidades receber e aceitar, estará ligada ao crime de corrupção ativa, do art. 333 do CP, que envolve a oferta ou promessa de vantagem indevida, por particular a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. Diz PRADO: “Receber denota a idéia de obter a vantagem oferecida, havendo aqui uma conduta passiva do funcionário, em contrapartida à ação de oferecer praticada pelo corruptor (art. 333, CP)” (PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 10ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1074). Aceitar promessa, por sua vez, é “consentir em receber dádiva futura” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13ª ed. RT, 2013, p. 1182).
A solicitação, o recebimento ou a aceitação de vantagem indevida tem de ser em razão da função pública. Tem em conta, portanto, que a função pública enseja que o agente pratique atos de ofício, ou deixe de fazê-lo, no interesse daquele a quem solicita ou de quem recebe a vantagem indevida ou que lhe promete concedê-la.
Na AP 470, do Mensalão, o STF entendeu configurada a prática do crime de corrupção passiva, dentre outros, pelo Diretor de Marketing do Banco do Brasil, por deputados federais e, também pelo então Presidente da Câmara dos Deputados, assim decidindo quanto a este último:
“CORRUPÇÃO PASSIVA. CORRUPÇÃO ATIVA... 1. Restou comprovado o pagamento de vantagem indevida ao então Presidente da Câmara dos Deputados, por parte dos sócios da agência de publicidade que, poucos dias depois, viria a ser contratada pelo órgão público presidido pelo agente público corrompido. Vinculação entre o pagamento da vantagem e os atos de ofício de competência do ex-Presidente da Câmara, cuja prática os réus sócios da agência de publicidade pretenderam influenciar. Condenação do réu JOÃO PAULO CUNHA, pela prática do delito descrito no artigo 317 do Código Penal (corrupção passiva), e dos réus MARCOS VALÉRIO, CRISTIANO PAZ e RAMON HOLLERBACH, pela prática do crime tipificado no artigo 333 do Código Penal (corrupção ativa)” (STF, AP 470, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, dez/2012).
Entre o servidor e o particular de quem se solicita a vantagem ou de quem é recebida a vantagem ou aceita a promessa, por vezes há uma terceira pessoa interposta. Isso, aliás, é bastante comum, na medida em que esse terceiro acaba por fazer a ligação entre o corrupto e o corruptor. Esse terceiro será coautor do crime de corrupção passiva ou ativa, conforme esteja atuando em conluio com o servidor corrupto ou com o particular corruptor. Veja-se o que diz BALTAZAR:
“Admite-se a coautoria ou participação de particular, como, por exemplo, quando a cobrança é feita por pessoa interposta, que não pertence aos quadros do serviço público, na chamada corrupção indireta, prática comumente adotada para dificultar a responsabilização penal do funcionário... Em tais hipóteses, o particular poderá até mesmo responder como coautor, comunicando-se a qualidade de funcionário público, que é elementar do delito, por aplicação doa RT. 30 do CP, desde que essa circunstância tenha entrado em sua esfera de conhecimento” (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 296).
O crime de corrupção passiva tem uma modalidade qualificada e outra privilegiada.
A modalidade qualificada, que implica aumento da pena de um terço, se dá quando, “em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional”.
Na forma privilegiada, o funcionário pode atuar com a “intenção de agradar outrem” (PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 10ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1074). Ou, ainda que contrariado e constrangido, simplesmente ceder à pressão. Nessa modalidade, como a pena é de três meses a um ano, ou multa, a competência é dos Juizados Especiais Criminais.
Ademais, os crimes próprios de servidores públicos têm como causa de aumento de pena (1/3) a posição do agente de ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Nesse sentido, dispõe o art. 327, 2º, do CP.
Tratando-se de servidor com atribuições para o lançamento ou cobrança de tributos e a isso se relacionando os fatos, teremos o crime de concussão e corrupção passiva fiscal, descrito no art. 3º, II, da Lei 8.137/90: “Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.” Pelo princípio da especialidade, portanto, não terá aplicação o art. 317 do CP.
2.3. Corrupção ativa: art. 333 do CP. Por vezes, a violação da moralidade e da impessoalidade da administração tem início na atuação de particulares que oferecem ou prometem vantagens a servidores públicos. Daí a criminalização da chamada corrupção ativa:
TÍTULO XI
DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
CAPÍTULO II
DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL
Corrupção ativa
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.
Cleber Masson ensina que o crime de corrupção ativa é simples, formal, instantâneo, tem por objeto jurídico tutelar a Administração Pública, buscando impedir a atuação ilícita de particulares na atividade administrativa, que não pode se converter em palco para as negociações espúrias relativas aos atos de funcionários públicos. O objeto material é a vantagem indevida. Os núcleos do tipo são oferecer prometerOferecer é propor ou apresentar ao funcionário público a vantagem indevida, colocando-a à sua disposição. Prometer equivale a obrigar-se a entregar futuramente a vantagem indevida, exigindo em contrapartida uma ação correspondente de funcionário público. Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, havendo um só crime quando o particular, relativamente ao mesmo ato de ofício, promete vantagem indevida, promete vantagem indevida e depois a oferece a funcionário público. As condutas têm em mira o comportamento do funcionário público. Buscam determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. Como o legislador referiu-se a 'ato de ofício', não há corrupção ativa, mas crime impossível (art. 17 do CP), no oferecimento ou promessa de vantagem indevida a funcionário público que não tenha poderes legítimos para a prática do ato visado. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum ou geral), inclusive o funcionário público, desde que realize conduta sem aproveitar-se das facilidades inerentes à sua condição funcional. O sujeito passivo é o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica lesada pela conduta criminosa. A falta de identificação do funcionário público corrompido não descaracteriza o crime, se houver provas da oferta e promessa da vantagem indevida, notadamente pelo fato de constituir-se em crime formal, dispensando a aceitação do funcionário público para sua caracterização. O elemento subjetivo é o dolo, acrescido de um especial fim de agir, consistente em determinar o funcionário público a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. O delito consuma-se com a oferta ou promessa de vantagem indevida ao funcionário público, independentemente da sua aceitação.
Trata-se de crime formal. O efetivo recebimento da propina pelos funcionários públicos não é exigido para condenação, porquanto a mera oferta de vantagem indevida, ainda que sua natureza não seja econômica, já tipifica o ilícito penal. Decidiu o STF que o crime de corrupção ativa consuma-se “quando o oferecimento ou a promessa de vantagem indevida chega ao conhecimento do funcionário, independentemente da aquiescência” e “ainda que a oferta seja recusada pelo funcionário". (STF, HC 105.478, voto do rel. min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, mar/2011) Não se exige, também, que o ato de ofício tenha efetivamente sido praticado, omitido ou retardado pelo servidor. Aliás, esse resultado, quando ocorrido, implicará o aumento da pena em um terço, nos termos do parágrafo único do art. 333.
2.4. Dispensa indevida de licitação e beneficiar-se de dispensa indevida de licitação: art. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. A Constituição Federal, em seu art. 37, traz um rol de princípios a serem observados pela administração pública direta e indireta e, determina, ainda, no seu inciso XXI, a realização de licitação, como regra, para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, devendo ser observada a “igualdade de condições a todos os concorrentes”, permitidas apenas “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”). Prevê ainda, em seus artigos 173 e 175, que mesmo as empresas públicas e as sociedades de economia mista estejam submetidas à exigência de licitação, bem como que a concessão ou permissão de serviços públicos se dará “sempre através de licitação”.
A matéria é disciplinada pela Lei 8.666/93, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, vinculando os órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. MARCIO PESTANA chama atenção, de outro lado, para o fato de que há leis específicas estabelecendo normas especiais para determinados setores, como é o caso da Lei 9.472/97, que disciplina a concessão, permissão ou autorização para exploração de serviços de telecomunicações e de uso de radiofreqüência, a lei 10.191/01, que dispõe sobre a aquisição de produtos para a implementação de ações de saúde no âmbito do Ministério da Saúde, a Lei 9.478, que disciplina as atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural mediante concessão, a Lei 11.284/06, que dispõe sobre concessão florestal, a Lei 12.232/10, que regula a contratação de séricos de publicidade por intermédio de agências de propaganda, e a Lei 12.462/11, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas quanto às licitações e contratos atinentes à Copa das Confederações de 2013, à Copa do Mundo de 2014 e aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 (PESTANA, Marcio. Licitações Públicas no Brasil: exame integrado das Leis 8.666/93 e 10.820/02. São Paulo: Atlas, 2013, p. 13 e seguintes).
O artigo 2º da Lei 8.666/93 dispõe que as contratações com terceiros serão “necessariamente precedidas de licitação”, ressalvadas as hipóteses que a própria lei estabelece, quando é autorizada a contratação direta. Dentre as modalidades de licitação, encontram-se a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão, nos termos do art. 22 da Lei 8.666/93. Há, ainda, o pregão, disciplinado pela Lei 10.520/02.
A licitação é um procedimento administrativo que a Administração deve realizar previamente às contratações, com vista à identificação de possível contratante que lhe ofereça a melhor proposta. MARCIO PESTANA esclarece: “Os critérios identificadores do que reputa ser a melhor posposta deverão ser claramente alojados no instrumento convocatório...” E conclui: “A melhor posposta, uma vez identificada e, posteriormente, contratada, contribui para que a Administração Pública melhor possa zelar pela coisa pública, realizando a contratação que julgue melhor atender às suas necessidades e, consequentemente, de toda a coletividade” (PESTANA, Marcio. Licitações Públicas no Brasil: exame integrado das Leis 8.666/93 e 10.820/02. São Paulo: Atlas, 2013, p. 34).
A Lei 8.666/93 destaca, em seu art. 3º, a finalidade da licitação, in verbis:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei 12.349/10)
Como se vê, a licitação procura preservar a isonomia e a impessoalidade e visa à eficiência, assim considerada a contratação mediante seleção da proposta mais vantajosa. Conforme MARÇAL JUSTEN FILHO, a Constituição “acolheu a presunção de que prévia licitação produz a melhor contratação – entendida como aquela que assegura a maior vantagem possível à Administração Pública, com observância do princípio da isonomia”. Mas esse autor destaca que “a própria Constituição se encarregou de limitar tal presunção, facultando contratação direta nos casos previstos por lei” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª edição. São Paulo: Dialética, 2012, p. 328). Efetivamente, o art. 37, inciso XXI, ressalvou a possibilidade de a Lei estabelecer casos para os quais não seja necessária licitação. De qualquer modo, a licitação é a regra. Apenas em casos excepcionais, previstos em lei, será lícito realizar contratações sem prévia licitação.
Na própria Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), cuidou-se de criminalizar determinadas condutas de modo a assegurar a realização dos procedimentos licitatórios e sua lisura. E ainda destaca que a perda do cargo é efeito da condenação: “Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.” A Seção III cuida dos Crimes e das Penas. Dispõem a respeito os artigos 89 a 99.
Dentre as condutas criminalizadas, estão, por exemplo, o patrocínio de interesse privado perante a Administração dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato que venha a ser invalidado pelo Judiciário (art. 91), admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade (art. 92). Assim, também, impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório (art. 93), devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo (art. 94), fraudar licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente, e.g., elevando arbitrariamente os preços (art. 96), dentre outras condutas.
Centraremos atenção nos tipos que parecem ser aqueles mais recorrentes nas ações penais perante a Justiça Federal: dispensa ou inexigibilidade ilegais de licitação (art. 89 da Lei 8.666/93); e frustração do caráter competitivo de licitação (art. 90 da Lei 8.666/93).
Dispõe o art. 89 da Lei de Licitações:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
O dispositivo remete à dispensa ou inexigência de licitação, ou seja, à contratação direta sem a realização prévia de licitação (“Há situações em que a Administração recebe da lei o comando para a contratação direta; há outras em que a Administração recebe da lei autorização para deixar de licitar, se assim entender conveniente ao interesse do serviço; hipóteses há em que a Administração defronta-se com inviabilidade fática para licitar, anuindo a lei em que é inexigível fazê-lo; e há um caso em que à Administração é defeso licitar, por expressa vedação da lei. Estes quatro grupos de situações constituem exceções ao dever geral constitucional de licitar. No primeiro grupo estão as hipóteses do art. 17, incisos I e II; no segundo, as do art. 24, no terceiro, as do art. 25, entre outras que com elas se venham a identificar no dia-a-dia da Administração; no último, a do at. 7º, § 5º.” (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 290).
As hipóteses de inexigibilidade de licitação estão arroladas no art. 25 da Lei 8.666/93, alcançando, por exemplo, a aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo e a contratação de serviços técnicos com profissionais ou empresas de notória especialização. MARÇAL JUSTEN FILHO esclarece que as hipóteses de dispensa de licitação dizem respeito a situações “em que a licitação formal seria impossível ou frustraria a realização adequada das funções estatais”. Nesses casos, o “procedimento licitatório normal conduziria ao sacrifício dos fins buscados pelo Estado e não asseguraria a contratação mais vantajosa”, razão pela qual é excepcionado (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª edição. São Paulo: Dialética, 2012, p. 329). Destaca que se caracterizam por um desequilíbrio do custo/benefício, seja de caráter econômico (quando o custo econômico da licitação for superior ao benefício dela extraível), temporal (quando a demora na realização da licitação puder acarretar a ineficácia da contratação), de ausência de potencial benefício ou em face da função extraeconômica da contratação (quando a contratação não for norteada pelo critério da vantagem econômica, porque o Estado busca realizar outros fins) (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª edição. São Paulo: Dialética, 2012, p. 334). As hipóteses de dispensa de licitação constam, em geral, do art. 24 e, algumas relacionadas a alienação de bens e direitos, do art. 17 do mesmo diploma. Pode-se exemplificar a dispensa referindo as contratações de pequeno valor, em casos de emergência ou de calamidade e quando licitação anterior tiver restado frustrada por ausência de interessados e não puder ser repetida sem prejuízo à Administração.
Importa considerar que as hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação, por vezes, contemplam algum grau de discricionariedade, não sendo simples a sua análise. Daí porque MARCIO PESTANA adverte: “havendo motivação logicamente pertinente e cuidadosamente circunstanciada, em conjunto com coerente fundamentação jurídica para justificar a não realização da licitação, assim como, ainda, obediência SOS procedimentos aplicáveis, não nos parece apropriado sequer cogitar-se de aplicação, em concreto, da sanção criminal prescrita no art. 89 da Lei 8.666/91” (PESTANA, Marcio. Licitações Públicas no Brasil: exame integrado das Leis 8.666/93 e 10.820/02. São Paulo: Atlas, 2013, p. 892).
O STF decidiu que o ilícito penal depende da caracterização do ilícito administrativo. Assim, considerou não haver crime em caso no qual restou demonstrada a notória especialização dos profissionais contratados, o que implicava inexigibilidade de licitação. Vejamos:
“AÇÃO PENAL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE ADVOGADOS FACE AO CAOS ADMINISTRATIVO HERDADO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL SUCEDIDA. LICITAÇÃO. ART. 37, XXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO CONFIGURADA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CARACTERIZADA PELA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS CONTRATADOS, COMPROVADA NOS AUTOS, ALIADA À CONFIANÇA DA ADMINISTRAÇÃO POR ELES DESFRUTADA. PREVISÃO LEGAL. A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de competição e, logo, inexigibilidade de licitação. 2. "Serviços técnicos profissionais especializados" são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente.” (STF, Tribunal Pleno, AP 348, Rel. Min. EROS GRAU, dez/06)
O que se pode concluir, com destaque, é que o legislador reafirma que a regra é a realização de licitação e que isso deve ser respeitado, sendo que a contratação direta só é cabível quando o procedimento licitatório não seja exigível ou esteja expressamente dispensado por lei. A infração a tal premissa constitucionalmente tem relevância penal. MARCIO PESTANA sintetiza: “Repulsa ao direito, sobretudo no que atina ao aspecto da moralidade, a dispensa ou inexigibilidade de certame licitatório, quando necessária e cabível a sua realização” (PESTANA, Marcio. Licitações Públicas no Brasil: exame integrado das Leis 8.666/93 e 10.820/02. São Paulo: Atlas, 2013, p. 891).
A licitação evita a celebração de contratos movidos por interesses pessoais dos agentes públicos e econômicos em detrimento dos cofres públicos. Através da licitação, seleciona-se, com respeito à isonomia e à impessoalidade, a proposta mais vantajosa para a Administração, de modo que não haja malversação de recursos. O afastamento da licitação para a realização de contratação direta, em face do seu potencial lesivo aos princípios que regem a administração e ao interesse público, é descrito como crime no art. 89 da Lei 8.666/93.
O dispositivo refere, de um lado, dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei e, de outro, deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. Isso porque mesmo quando for o caso de inexigibilidade ou de dispensa, devem ser justificadas. MARÇAL JUSTEN FILHO destaca que, de qualquer modo, é necessário “apurar e comprovar o preenchimento dos requisitos para contratação direta (dispensa ou inexigibilidade). Por outro, busca-se selecionar a melhor proposta possível, com observância (na medida do possível) do princípio da isonomia. Se a Administração pode escolher o particular, isso não significa autorizar escolhas meramente subjetivas. Deverá evidenciar que, nas circunstâncias, a contratação foi a melhor possível. Logo, deverão existir dados concretos acerca das condições de mercado, da capacitação do particular escolhido etc.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª edição. São Paulo: Dialética, 2012, p. 330).
MARÇAL JUSTEN FILHO desta que “A punição penal incide não apenas quando o agente ignorar as hipóteses previstas para a contratação direta, mas também quando, de modo fraudulento, simular a presença de tais requisitos.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª edição. São Paulo: Dialética, 2012, p. 1034).  Assim, também, MARCIO PESTANA: “... também aquele que não obedecer aos procedimentos previstos em lei para as contratações diretas... estará sujeito a sofrer a aplicação da aludida sanção penal, conforme extrai-se da parte in fine do aludido preceptivo legal.” (PESTANA, Marcio. Licitações Públicas no Brasil: exame integrado das Leis 8.666/93 e 10.820/02. São Paulo: Atlas, 2013, p. 892).
A dispensa ou inexigibilidade ilegais podem ocorrer de diversas maneiras e não apenas mediante a prática de crimes de falso. O STF, por isso, afasta a consunção. Vejamos: “não há relação de necessariedade entre o crime de falso e o crime no art. 89 da Lei 8.666/1993. É dizer, não é indispensável para o tipo do art. 89 da Lei 8.666/1993 que se utilize de documento ideologicamente falso, o uso de documento não perfaz elemento normativo do tipo descrito na Lei das Licitações, razão pela qual não há consumação entre os delitos.” (STF, RHC 118.030, rel. min. LUIZ FUX, julgamento em 19-8-2014, Primeira Turma).
O dispositivo refere a conduta, sem exigir qualquer resultado material. Desse modo, pode-se concluir que se trata de crime formal. Mas há bastante controvérsia sobre esse ponto.
A conclusão, no sentido de tratar-se de crime formal, justifica-se pela redação do dispositivo, que não coloca como elemento do tipo qualquer resultado material. Ademais, tratando-se de crime pluriofensivo, o desrespeito à impessoalidade e à igualdade, por si só, configuram ofensa a bem jurídico tutelado pela norma, independentemente da configuração de prejuízo econômico.
Veja-se recente julgado do STF sobre o ponto:
“4. O crime do art. 89 da Lei 8.666/90 é formal, consumando-se tão somente com a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Não se exige, para sua configuração, prova de prejuízo financeiro ao erário, uma vez que o bem jurídico tutelado não se resume ao patrimônio público, mas coincide com os fins buscados pela Constituição da República, ao exigir em seu art. 37, XXI, ‘licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes’. Tutela-se, igualmente, a moralidade administrativa, a probidade, a impessoalidade e a isonomia.” (STF, AP 971, rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, jun/2016).
O TRF4 também já reconheceu que “não se trata de crime material, pois não exige a demonstração de efetivo prejuízo aos cofres públicos, como, por exemplo, que os valores tenham sido superfaturados ou que o objeto não tenha sido cumprido”. E ressaltou: “O dispositivo não diz: causar prejuízo ou dano em razão da dispensa ou inexigibilidade de licitação. Também não exige qualquer dolo específico, qualquer fim especial para o agir”. Ponderou, ainda, que “a moralidade, a impessoalidade e a eficiência administrativas decorrentes da pura e simples exigência e realização das licitações constituem, por si mesmas, bens dignos de tutela.” (TRF4, Quarta Seção, AI 0019925-72.2006.4.04.7000/PR, rel. Des. Fed. MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, jun/2016).
Mas também há doutrina e precedentes em sentido diverso. MARCIO PESTANA entende que “seria um absoluto sem sentido apenar-se o agente, quando a contratação trouxera benefícios à Administração” (PESTANA, Marcio. Licitações Públicas no Brasil: exame integrado das Leis 8.666/93 e 10.820/02. São Paulo: Atlas, 2013, p. 892). E MARÇAL JUSTEN FILHO também se posiciona pela imprescindibilidade do resultado material de dano aos cofres públicos:
“Não se aperfeiçoa o crime do art. 89 sem dano aos cofres públicos. Ou seja, o crime consiste não apenas na indevida contratação indireta, mas na produção de um resultado final danoso. Se a contratação direta, ainda que indevidamente adotada, gerou um contrato vantajoso para a Administração, não existirá crime. Não se pune a mera conduta, ainda que reprovável, de deixar de adotar a licitação. O que se pune é a instrumentalização da contratação di8reta para gerar lesão patrimonial à Administração.”JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª edição. São Paulo: Dialética, 2012, p. 1034.
De qualquer modo, mesmo tratando-se de crime formal, não se deve olvidar que o dolo é exigido. Efetivamente, não se deve confundir a natureza do crime com a exigência ou não de dolo. O tipo do art. 89 da Lei 8.666/93 é doloso, como são todos os tipos penais, ressalvada disposição legal expressa em sentido diverso. Conforme já destacou o STF, não se pode confundir o administrador inapto do administrador ímprobo:
“5. Para a configuração da tipicidade subjetiva do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal exige o especial fim de agir, consistente na intenção específica de lesar o erário. Assim, distinguem-se as meras irregularidades administrativas do ato criminoso e deliberado de dispensar licitação quando à toda evidência era ela obrigatória. Destarte, não se confunde o administrador inapto com o administrador ímprobo. Sendo flagrante a ilegalidade da dispensa, mostra-se configurada a intenção específica de lesar o erário, mormente quando outros elementos probatórios apontam nessa direção.” (STF, AP 971, rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, jun/2016).
A 7ª Turma do TRF4, aliás, já afirmara: “Diante da necessidade de distinguir o administrador ímprobo do administrador inepto, a existência de dolo específico de lesar o erário se mostra imprescindível para caracterizar o crime de dispensa irregular de licitação” (TRF4, ACR 5000477-98.2011.404.7211, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão RICARDO RACHID DE OLIVEIRA, juntado aos autos em jan/2015).
Assim, exige-se a ação deliberada de dispensar ou inexigir, ou de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade quando o agente sabe que deveria agir de modo diverso e, ainda assim, decide agir em desconformidade com a lei, ou, ao menos, faz pouco caso da exigência de licitação, incorrendo em dolo eventual. O STF rejeitou denúncia quanto a inexigibilidade que fora considerada regular pelo Tribunal de Contas, entendendo que, não tendo sido trazidos maiores elementos pelo Ministério Público, não havia justa causa para a ação (STF, HC 107.263, rel. min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, jun/2011). Também rejeitou denúncia relativamente a conduta de quem agira embasado em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação, sendo certo que destacou, na hipótese, que se tratava de situação em que as contratações costumam ser intuitu personae (STF, Inq 2.482, rel. p/ o ac. min. LUIZ FUX, Plenário, set/2011). Em outro caso, porém, destacou que “Embora seja importante elemento de convicção, o fato de a ilegal dispensa de licitação ter sido embasada em parecer jurídico que afirmava a licitude do proceder, não é, por si só, suficiente a descaracterizar o dolo, mormente quando os elementos probatórios indicam, com segurança, que o apelado tinha plena ciência da ilicitude da dispensa” (STF, AP 971, rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, jun/2016). 
Na hipótese de cuidarmos de simples negligência ou imperícia, não estaremos frente a uma conduta dolosa, mas, isso sim, de um agir meramente culposo, não caracterizador do tipo penal. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, aliás, há precedente frisando: “Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmada a partir do julgamento da APn n. 480/MG, a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao Erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos” (STJ, REsp 1185582/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2013).
A figura do parágrafo único do art. 89, por sua vez, tem o efeito de explicitar que o particular que concorre para o crime, beneficiando através de contratação mediante dispensa ou inexigibilidade ilegais, também comete o crime: “Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”. Não houvesse tal dispositivo, de qualquer modo se reconheceria a co-autoria nesses casos, forte no art. 29 do CP.
Trata-se de caso de co-autoria, de modo que jamais teremos a figura do parágrafo único sem que algum servidor tenha incorrido no crime do “caput”. Correta, portanto, a afirmação feita por MARÇAL JUSTEN FILHO: “Não é juridicamente possível reconhecer a existência do crime do parágrafo único sem a consumação do crime previsto no caput do art. 89.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª edição. São Paulo: Dialética, 2012, p. 1040).

3. Da tipicidade das condutas, da especialidade e da consunção. Para a análise de cada recurso de embargos infringentes, é necessário definir a subsunção das condutas aos tipos penais já referidos, sendo relevante, para tanto, considerar-se a especialidade. Concluindo-se que não se configura o tipo de determinado crime, não há sequer de ser analisada a respectiva consunção, se absorve ou é absorvido; caso configurado o tipo, aí sim sua relação com os demais crimes será pertinente, importando verificar se é adequada a conclusão dos Desembargadores quanto à aplicação do instituto da consunção e em que sentido. 
Assim, estabelecerei premissas sobre a especialidade e sobre a consunção em matéria penal.
Há conflito aparente de normas penais quando estamos diante de duas ou mais normas incriminadoras que, supostamente, regulam o mesmo fato. Trata-se de um conflito meramente aparente, porquanto a ciência jurídica oferece critérios para identificarmos a qual norma subsume-se aquela determinada conduta: princípios da especialidade, da alternatividade, da subsidiariedade e da consunção.
Dentre tais instrumentos, o princípio da consunção é aplicável diante de concurso de crimes em que o crime-meio tem o seu potencial lesivo restrito à realização do crime-fim. Nessa hipótese, o delito intermediário resulta absorvido por esse último. Os fatos, consoante lição de ROGÉRIO GRECO, não se acham em relação de espécie e gênero, mas de menos a mais, de parte a todo, de meio a fim. (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008) Assim, a consumação absorve a tentativa e esta absorve o incriminado ato preparatório; o crime de lesão absorve o correspondente crime de perigo; o homicídio absorve a lesão corporal; o furto em casa habitada absorve a violação de domicílio, etc..
De outro lado, a especialidade preconiza que a norma especial afasta a aplicação da norma geral. É a regra expressa pelo brocardo lex specialis derrogat generali. Em determinados tipos penais incriminadores, há elementos que os tornam especiais em relação a outros, fazendo com que, se houver uma comparação entre eles, a regra contida no tipo especial, se amolde adequadamente ao caso concreto, afastando, desta forma, a aplicação da norma geral. 
Em tal perspectiva, o que definirá a utilização de tal instrumento hermenêutico em detrimento dos demais é a possibilidade de identificarmos esta relação de meio e fim já no âmbito normativo (plano abstrato) – hipótese em que trabalharemos com a subsidiariedade, alternatividade ou especialidade –, ou, alternativamente, se tal relação entre as condutas é imposta diretamente pelos fatos sob exame (plano concreto) – hipótese em que a consunção será chamada a atuar. Traçando comparativo entre a subsidiariedade e a consunção, FERNANDO CAPEZ esclarece o que ora afirmo:
“É muito tênue a linha diferenciadora que separa a consunção da subsidiariedade. Na verdade, a distinção está apenas no enfoque dado na incidência do princípio. Na subsidiariedade, em função do fato concreto praticado, comparam-se as normas para se saber qual é a aplicável. Na consunção, sem recorrer às normas, comparam-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve todos os demais. O fato principal absorve o acessório, sobreando apenas a norma que o regula. A comparação, portanto, é estabelecida entre fatos e não normas, de maneira que o mais perfeito, o mais completo, o “todo”, prevalece sobre a parte.” (CAPEZ, FERNANDO. Curso de Direito Penal. Vol1. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 187)
GUILHERME DE SOUZA NUCCI fornece interpretação similar ao princípio em estudo:
“Na consunção, o fato está contido em outro de maior amplitude, permitindo uma única tipificação (o homicídio absorve o porte ilegal de arma porque a vítima perdeu a vida em razão dos tiros disparados pelo revólver do agente, o que demonstra estar o fato – portar ilegalmente uma arma – ínsito em outro de maior alcance – tirar a vida ferindo a integridade física de alguém). Ocorre que é possível matar alguém sem dar tiros, isto é, sem portar ilegalmente uma arma. Assim, a consunção envolve fatos que absorvem fatos, enquanto a subsidiariedade abrange tipos que, de algum modo, contêm outros.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.150)
Também vale retomarmos o ensinamento de FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, in Direito Penal. Vol. 1. Método, 2008, p. 678:
“Na consunção (lex consumens derogat legi consumptae) ocorre uma continência de tipos. Alguns tipos são absorvidos e consumidos por outro, denominado consuntivo, dentro de uma linha evolutiva ou de fusão que os condensa numa relação de continente a conteúdo. O tipo consuntivo, que atrai os demais para o seu campo de força, prevalece e predomina a final como uma unidade, pois desintegra e dilui os outros em seu contexto. O tipo consuntivo pode exercer sua força atrativa sobre fatos típicos anteriores (efeito ex tunc), tornando-os ante factum impuníveis, ou absorver fatos ulteriores (efeito ex nunc), fazendo-os post factum impuníveis”.
No caso dos autos, a relatora, Desembargadora Federal Cláudia Cristina Cristofani,  concluiu pela prática de todos os delitos de forma autônoma. O então revisor, Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz, entendeu que tudo deveria ser compreendido sob a perspectiva de um grande crime de peculato-desvio, restando absorvidos os crimes-meio praticados para a  viabilização e operacionaliza do desvio, quais sejam, os crimes de corrupção ativa, corrupção passiva, dispensa indevida de licitação e beneficiar-se de dispensa indevida de licitação. O Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha, por sua vez, à época vogal, manifestou entendimento de que foram praticados crimes de corrupção e licitatórios e que tais crimes, por guardarem autonomia e ofenderem bens jurídicos distintos, não podem ser reduzidos ao crime de peculato-desvio. Conforme a conduta de cada réu, ora absolveu do peculato por não considerar tipificado tal crime, ora o considerou absorvido pelos demais, na medida em que o desvio constituiu mera consequência, verdadeiro exaurimento dos crimes anteriores. 
Diante da ausência de consenso entre os votos proferidos pelos três Desembargadores Federais, foi adotado o critério do voto médio, mediante o qual prevalece, dentre todas as possibilidades aventadas pelos Julgadores, aquela que observa o 'meio-termo' entre elas, previsto no art. 195 do RITRF4:
Art. 195. A decisão da Turma será tomada pelo voto da maioria dos seus membros ou pelo voto médio, exceto nas hipóteses previstas no artigo 942 do CPC. (Redação dada pelo Assento Regimental nº 11, de 23/05/2016)
O voto médio foi identificado pelo critério quantitativo e não qualitativo.
Impende destacar que todos os Desembargadores Federais entenderam pela condenação dos réus, apenas divergindo quanto à tipificação das condutas.
Passo, na sequência, a examinar a divergência apontada pelos embargantes e a decisão que deve prevalecer em cada caso.
4. Inicialmente, aprecio os recursos manejados pelos embargantes para os quais prevaleceu o voto proferido pelo Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha e que pedem a prevalência do voto Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz, o revisor.
4.1. JOSÉ ANTONIO FERNANDES, FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES e FERNANDO FERNANDES objetivam a prevalência do voto mais favorável proferido pelo Revisor, que, por entender que os delitos de corrupção ativa e locupletamento em dispensa ilegal de licitação restaram absorvidos pelo crime de peculato-desvio, os condenou às penas de 7 (sete) anos, 6 (seis) meses e 11 (onze) dias de reclusão, em regime semiaberto (José Antônio e Ferdinando) e 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime semiaberto (Fernando), respectivamente, pelo cometimento deste delito. Alternativamente, caso mantido o voto-médio proferido pelo Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha, pedem a aplicação da regra do crime continuado, vertida no voto do Revisor, relativamente aos crimes de locupletamento em indevida dispensa de licitação.
O voto-médio do Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha, o qual prevaleceu, implicou a decretação da prescrição da pretensão punitiva quando ao crime de quadrilha (art. 288 do CP) e a condenação dos ora embargantes pela prática dos delitos de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (Fatos 5, 6 e 7) e corrupção ativa (fato 14) às penas privativas de liberdade de 12 (doze) anos, no regime inicial semiaberto, e 210 (duzentos e dez) dias-multa, no valor unitário de 8/10 (oito décimos) do salário mínimo vigente na data dos fatos (Fernando) e de 13 (treze) anos de pena privativa de liberdade, no regime inicial semiaberto, e 440 (quatrocentos e quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo vigente na data dos fatos (Ferdinando e José Fernandes), sob os seguintes fundamentos (ev. 280):
(...) Crimes de corrupção ativa e passiva e de licitações. Não consunção.
A Exma. Relatora afasta as teses defensivas que buscam considerar os crimes de corrupção absorvidos pelo peculato, mantendo, em geral, as condenações proferidas na sentença, com exceção do réu Carlos Dahlem da Rosa, que absolve do delito de corrupção ativa (fatos 12 e 14) e dos réus Silvestre Selhorst e Rubem Höher, que absolve do delito de corrupção passiva (fato 20).
O Exmo. Revisor, no ponto, entende que os crimes de corrupção devem ser absorvidos pelos crimes de peculato, sob o fundamento de que as vantagens indevidas oferecidas e prometidas aos servidores públicos correspondiam a uma parcela do dinheiro público que por eles viria a ser desviado, em proveito próprio e em proveito de terceiros, concluindo que as vantagens indevidas se confundem com o produto do peculato-desvio.
Neste ponto, com a vênia do Exmo. Revisor, acompanho a Exma. Relatora nos pontos em que mantém as condenações pelos crimes de corrupção ativa e passiva, destacando que a oferta de vantagem indevida é um conceito amplo, abarcando não apenas o oferecimento de dinheiro em espécie, mas outras formas de locupletamento ilícito, como, no caso, a realização de contratos decorrentes dos serviços públicos cuja licitação foi indevidamente dispensada, bem como subcontratações, e pagamentos de valores a esses títulos, ou, ainda, outros favores prometidos ou recebidos, cuja oferta, pelo particular, ou a aceitação, pelo agente público, sejam irregulares.
A corrupção, no caso, apresenta tipicidade autônoma, violando sistema de proteção fundada em cláusulas constitucional (art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988) e legal (Lei 8.666/96) expressas, impondo dever inafastável de todo administrador público efetuar a contratação de serviços mediante licitação. O afastamento irregular do processo licitatório, afastando o regime de proteção legal da Administração, causa lesão jurídica complexa, sendo evidente a pluriofensividade do crime em questão. Primeiro, o crime ofende o dever lisura dos servidores públicos no exercício de suas funções, que para tanto deve operar segundo os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência. Inferem-se diretamente de tais princípios a proibição de praticar atos sem que o interesse público seja a meta essencial, a proibição de praticar atos com parcialidade, buscando o favorecimento de terceiros; a proibição de praticar atos sem finalidade pública e sem que exista boa-fé. Segundo, o crime ofende o dever de, através de licitação, promover a concorrência entre os diversos interessados, ferramenta essencial para a obtenção da melhor oferta em prol dos interesses envolvidos. Terceiro, ausente o devido processo licitatório, e esboroada a sua publicidade inerente, afasta-se por completo a possibilidade do cidadão acompanhar e controlar o ato administrativo, enfraquecendo o Estado e a participação da Sociedade no controle da Administração.
A existência desse farto e robusto conjunto de interesses a serem defendidos recomenda, com propriedade, que se sancione com a punição criminal, todo aquele que, buscando interesses escusos, promova a contratação de serviços públicos sem o processo legal de licitação.
Por outro lado, se para efetuar a dispensa ilegal de licitação, o servidor público ainda se beneficia pessoalmente, em ato de corrupção ativa ou passiva, acaba por violar outro interesse juridicamente tutelado, ligado à necessária probidade no desempenho de qualquer cargo ou função pública.
Configurados os crimes de corrupção e licitatórios. Daí porque não são miscíveis em um único tipo penal, sob a invocação de princípio consuntivo, ações criminosas que violam interesses jurídicos tão amplos quanto específicos, voltados de um lado, à proteção da lisura nos processos de aquisição de bens e serviços, de outro lado, ao asseguramento da probidade pública. Isso impõe que, efetuada a dispensa ilegal de licitação, mediante ato de corrupção, ficam configurados crimes sob dois aspectos, no licitatório os crimes de dispensa irregular de licitação e de beneficiar-se da dispensa irregular; e no da probidade do servidor público, os atos de corrupção passiva e ativa.
Afastamento do crime de peculato-desvio. Seguindo o mesmo raciocínio anterior, fica claro que se o funcionário é corrompido ou se corrompe, e com isso afasta o processo licitatório em benefício de terceiro, todo o dano causado à Administração já ocorreu, sendo de menor importância, para fins penais, os destinos que se dá à receitas advindas de um contrato assim fraudado. Há no meu entender, inversão de valores pretender-se que tudo fosse resumido ao crime de peculato, cuja objetividade jurídica é essencialmente de proteção da propriedade, olvidando-se que foram cometidas ações criminosas violadoras de interesses inafastáveis, e anteriores, ou seja, a ofensa à imposição licitatória e ao execramento jurídico da corrupção passiva e ativa.
Suficientemente defendido o interesse coletivo com a incidência de tais tipos penais, ou em outras palavras, a esse ponto já esboroada a ordem jurídica de modo irreparável, não há espaço para a punição pelo peculato-desvio, pois, a uma, desviar o produto ilicitamente obtido seria mero exaurimento dos crimes anteriores, a duas, pela absoluta ausência, no caso, dos elementos constitutivos do tipo penal. Com efeito, o crime de peculato, sob a modalidade de desvio, por ser próprio do servidor público, depende de que o próprio funcionário tenha a habilidade de promover o desvio de valores. (Peculato - Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio).
No caso em referência, conforme bem exposto pelo voto da Exma Relatora, verbis: 'A ilegalidade das contratações se verifica pelo vício de origem, já exposto, tratando-se de avenças nulas. Relembrando, os contratos FATEC/DETRAN (34/2003 e 70/2003) e FUNDAE/DETRAN (09/2007) são viciados pela indevida dispensa de licitação, dos delitos penais subjacentes, o que contamina as contratações posteriores. Não fosse isso suficiente, as subcontratações para a 'prestação' dos serviços não foi expressamente autorizada pelo contratante (DETRAN), de modo que todas as sistemistas operaram ilegalmente pela violação ao disposto no art. 72 da Lei n. 8.666/93.'
Frente a esse quadro, o amealhamento de vantagens advindas de contratos ilícitos, ressalvadas as falsidades e tipos penais outros, obtidos por meio de corrupção, configuram além dos tipos da corrupção passiva e ativa qualificados, apenas o crime de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação, razão por quê, com a devida vênia, e lamentando por abrir divergência quanto aos votos anteriores da Relatoria e da Revisão, voto por absolver todos os réus dos crimes de peculato-desvio. (grifei)
Os embargantes pretendem a prevalência do voto proferido pelo Revisor, Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz, assim exarado:
(...) Pois bem.
O parecer do Ministério Público Federal, subscrito pelo Dr. Ipojucan Corvello Borba, Procurador Regional da República (evento 125), é no seguinte sentido:
Os peculatos-desvios englobam também os eventos de corrupção ativa e passiva, eis que a forma de remuneração dos agentes públicos corrompidos se dava mediante divisão das receitas das chamadas sistemistas.
Acompanho, quanto ao tema, o entendimento adotado no referido parecer.
(...) Em suma, o delito de peculato-desvio consiste em desviar, em proveito próprio ou alheio, dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que o agente tem a posse em razão do cargo.
O delito de corrupção ativa abrange as condutas alternativas de: a) oferecer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício; b) prometer vantagem indevida a funcionário público, para o mesmo fim.
O delito de corrupção passiva abrange as condutas alternativas de solicitar vantagem indevida em razão do cargo que o funcionário público ocupa, em receber essa vantagem indevida, ou em aceitá-la.
No presente caso, a vantagem indevida objeto da corrupção ativa consistiu na oferta e promessa de pagamento, a funcionários do DETRAN/RS, de uma parcela das prestações mensais dos contratos de prestação de serviços que viriam a ser celebrados entre aquela autarquia e a FATEC (primeiro e segundo contratos), e entre aquela autarquia e a FUNDAE (último contrato). Os atos de ofício consistiram na deflagração das medidas destinadas à contratação da FATEC (dois primeiros contratos) e da FUNDAE (último contrato), com dispensa de licitação.
Em outras palavras, as vantagens indevidas oferecidas e prometidas aos servidores públicos correspondiam a uma parcela do dinheiro público que por eles viria a ser desviado, em proveito próprio e em proveito de terceiros.
Por conseguinte, as vantagens indevidas aceitas e recebidas pelos servidores públicos também correspondiam a uma parcela dos recursos que constituíram alvo do peculato-desvio.
Verifica-se, portanto, que as condutas correspondentes à corrupção ativa e passiva constituíram meio para a prática do delito-fim, que era o delito de peculato-desvio.
A própria vantagem indevida destinada aos agentes públicos consistia, no presente caso, na parte do produto do peculato-desvio que foi desviada em proveito deles próprios.
Em outras palavras, os agentes do delito de corrupção ativa outra coisa não fizeram senão oferecer e prometer, aos agentes públicos que promoveram os delitos de peculato-desvio, uma parte do valor dos recursos provenientes dos contratos celebrados entre o DETRAN/RS e a FATEC, e entre o DETRAN/RS e a FUNDAE. E os agentes do delito de corrupção passiva outra coisa não fizeram senão aceitar a oferta e promessa de tais vantagens, bem como recebê-las.
No presente caso, portanto, a vantagem indevida se confunde com o próprio produto do peculato-desvio.
Assim sendo, impõe-se que se reconheça a absorção dos delitos de corrupção ativa e passiva pelo delito de peculato-desvio, que é o crime-fim.
Em suma, sigo o entendimento no sentido de que os delitos de corrupção ativa e passiva restaram absorvidos pelo delito de peculato-desvio.
(...) Todavia, adotado o entendimento no sentido de que a dispensa indevida de licitação (artigo 89, caput, da Lei n.º 8.666/93), no caso, restou absorvida pelo delito de peculato-desvio, do qual ela foi meio, com muito mais razão se justifica a adoção do mesmo entendimento, com relação a quem se beneficia dessa dispensa indevida (artigo 89, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/93).
Aliás, o parecer ministerial de que trata o evento 125, subscrito pelo Dr. Ipojucan Curvello Borba, também é no sentido de que ocorreu essa absorção.
Adoto, portanto, o entendimento no sentido de que, no presente caso, o delito capitulado no artigo 89, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/93, restou absorvido pelo delito de peculato-desvio (Código Penal, artigo 312, caput), em relação aos réus condenados pelos fatos 5, 6 e 7 da denúncia, acima referidos.
(...) Dosimetria. Peculato-desvio. Refazimento.
Refaço, pois, a dosimetria da pena atinente ao delito de peculato-desvio (fatos 8 e 9), nos termos que se seguem:
(...)- FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES
Peculato-desvio (artigo 312 do Código Penal - fatos 8 e 9)
- Soma das penas não prescritas: 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 11 (onze) dias de reclusão.
- Regime inicial de cumprimento: conforme o artigo 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal, deve ser fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, sendo incabível a substituição por penas restritivas de direito.
FERNANDO FERNANDES
Peculato-desvio (artigo 312 do Código Penal - fatos 8 e 9)
- Soma das penas não prescritas: 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.
- Regime inicial de cumprimento: conforme o artigo 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal, deve ser fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, sendo incabível a substituição por penas restritivas de direito.
(...)- JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES
Peculato-desvio (artigo 312 do Código Penal - fatos 8 e 9)
- Soma das penas não prescritas: 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 11 (onze) dias de reclusão.
- Regime inicial de cumprimento: conforme o artigo 33 § 2º, alínea 'b', do Código Penal, deve ser fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, sendo incabível a substituição por penas restritivas de direito. (grifei)
A irresignação não merece acolhida.
O Núcleo Família Fernandes (PENSANTera encabeçado por José Antônio Fernandes, que teria controlado o esquema, encetando as negociações iniciais (juntamente com dirigentes da UFSM e, muitas vezes, falando em nome da instituição), ultimado a partilha dos recursos obtidos por meios espúrios para formação da propina a agentes públicos e políticos e para desvio do dinheiro público em benefício do enriquecimento ilícito. Teria aproximado a UFSM dos dirigentes do DETRAN e se beneficiado do esquema mediante empresas como a PENSANT (subcontratadas).
Dessume-se dos autos que Ferdinando e Fernando Fernandes, no período contratual de junho/2003 a abril/2007, aparecem com alternância nos quadros societários da PENSANT e da IGPL. Os réus operacionalizavam o sistema desenvolvido e gerenciado por seu pai e também faziam a ligação entre os representantes das fundações de apoio e ele.
José Antonio Fernandes era o chefe do núcleo Família Fernandes e era o sócio administrador da PENSANT, exercendo gestão sobre a execução dos contratos FATEC/DETRAN, além de ter ocupado o cargo de Coordenador Geral do Projeto Trabalhando pela Vida. Ou seja, o sócio-proprietário de empresa contratada pela FATEC era também o Coordenador Geral do projeto que tinha por fim dar cumprimento ao objeto contratual firmado entre a FATEC e o DETRAN.
Os embargantes, segundo consta da denúncia, concorreram diretamente para a indevida dispensa de licitação e contratação da Fundação de Apoio à Tecnologia e Ciência - FATEC pelo Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN/RS, por meio dos Contratos/DETRAN n. 34/2003 e 70/2003, e contratação da Fundação Educacional para o Desenvolvimento e Aperfeiçoamento do Ensino - FUNDAE com a mesma autarquia, por meio do Contrato n. 09/2007, para aplicação dos Exames Teórico e Prático de Direção Veicular.
A conduta típica de Fernando, Ferdinando e José Antônio consistiu em laborar efetivamente para a execução do sistema de contratações e subcontratações com dispensa ilegal de licitação durante todo o período da execução dos contratos (n. 34/2003 e 70/2003 - DETRAN/FATEC e n. 09/2007 - DETRAN/FUNDAE).
Note-se, ainda, dos autos que os embargantes ofereceram vantagem indevida a Carlos Ubiratan Dos Santos e Hermínio Gomes Júnior (Fato 12), Flávio Roberto Luiz Vaz Netto (Fato 14), para que os primeiros funcionários públicos efetivassem a formalização dos Contratos DETRAN/FATEC (34 e 70/2003) e DETRAN /FUNDAE (09/2007), e o último funcionário público para que intermediasse os interesses da Família Fernandes junto ao DETRAN/RS, bem assim facilitasse a operação do grupo junto a outros DETRANS da Federação.
Dessarte, as condutas imputadas aos réus não se subsumem ao tipo previsto no art. 312 do Código Penal, valendo destacar  que José Antonio, Ferdinando e Fernando não detinham a posse, disponibilidade ou autoridade sobre os valores. Sabe-se que, para tais hipóteses, o Código Penal ainda permite a condenação do funcionário público que, mesmo sem a posse do valor, "o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se da facilidade que lhe proporciona" o cargo. Ocorre que o elemento central para consumação de tal tipo penal é que a função pública exercida pelo acusado lhe proporcione uma particular facilidade que enseje a lesão ao erário público. Ou o próprio réu goza de tal facilidade e consuma o crime por si próprio, ou se associe a alguém que detenha tal qualidade e pratica o delito próprio em coautoria. O certo é que sendo o crime estranho às específicas funções públicas que desempenha, não poderá o agente ser condenado por peculato de forma solitária.
Todavia, as condutas descritas na inicial revelam natureza diversa. A ação descrita pelo Ministério Público Federal viola diversos bens jurídicos distintos daquele tutelado pelo tipo do art. 312 do CP, restrito ao patrimônio público tutelado pelos agentes do Estado. In casu, elementos externos ao DETRAN cooptaram servidores públicos, realizaram falsidades documentais e articularam esforços para que licitações fossem indevidamente dispensadas. Perceba-se que esta pluriofensividade jurídica, bem reconhecida pelo voto do Des. Márcio Rocha, foi realizada independentemente da função pública exercida por tais indivíduos. A especialidade dessas condutas deve ser observada para adequado julgamento da causa.
Nesse diapasão, deve prevalecer o voto do Vogal que implicou a sua condenação aos crimes de corrupção ativa e de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação e a decretação da prescrição da pretensão punitiva relativa ao delito de quadrilha.
Verifica-se que as penas fixadas pelo Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha foram as mesmas estabelecidas pela Relatora, Desembargadora Federal Cláudia Cristina Cristofani, devendo ser mantidas, verbis:
(...) Ferdinando Francisco Fernandes
Quadrilha (artigo 288 do Código Penal - fato 1): 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 - fato 5): 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção e 120 (cento e vinte) dias-multa.
Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 - fato 6): 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção e 120 (cento e vinte) dias-multa.
Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 - fato 7): 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção e 120 (cento e vinte) dias-multa.
Corrupção ativa (artigo 333 do Código Penal - fato 12): 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa.
Corrupção ativa (artigo 333 do Código Penal - fato 14): 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa.
Soma das penas não prescritas10 (dez) anos e 06 (seis) meses de detenção e 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, totalizando 13 (treze) anos de pena privativa de liberdade, no regime inicial semiaberto, e 440 (quatrocentos e quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo vigente na data dos fatos.
Fernando Fernandes
Quadrilha (artigo 288 do Código Penal - fato 1): 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 - fato 5): 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção e 55 (cinquenta e cinco) dias-multa.
Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 - fato 6): 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção e 55 (cinquenta e cinco) dias-multa.
Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 - fato 7): 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção e 55 (cinquenta e cinco) dias-multa.
Corrupção ativa (artigo 333 do Código Penal - fato 12): 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa.
Corrupção ativa (artigo 333 do Código Penal - fato 14): 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa.
Soma das penas não prescritas09 (nove) anos e 09 (nove) meses de detenção e 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, totalizando 12 (doze) anos de pena privativa de liberdade, no regime inicial semiaberto, e 210 (duzentos e dez) dias-multa, no valor unitário de 8/10 (oito décimos) do salário mínimo vigente na data dos fatos.
(...) José Antônio Fernandes
Quadrilha (artigo 288 do Código Penal - fato 1): 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 - fato 5): 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção e 120 (cento e vinte) dias-multa.
Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 - fato 6): 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção e 120 (cento e vinte) dias-multa.
Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 - fato 7): 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção e 120 (cento e vinte) dias-multa.
Corrupção ativa (artigo 333 do Código Penal - fato 12): 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa.
Corrupção ativa (artigo 333 do Código Penal - fato 14): 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa.
Soma das penas não prescritas10 (dez) anos e 06 (seis) meses de detenção e 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, totalizando 13 (treze) anos de pena privativa de liberdade, no regime inicial semiaberto, e 440 (quatrocentos e quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo vigente na data dos fatos.
Por fim, não há como acolher o pleito de incidência da continuidade delitiva, pois os Desembargadores Cláudia e Márcio, que os condenaram por dispensa indevida de licitação, aplicaram o concurso material. O Desembargador Sebastião Ogê, por sua vez, jamais analisou a continuidade delitiva de dispensa indevida de licitação, até porque os condenou por peculato.
Assim, deve ser negado provimento aos embargos infringentes e de nulidade opostos por José Antonio Fernandes, Ferdinando Francisco Fernandes e Fernando Fernandes.
4.2. ALFREDO PINTO TELLES: O embargante foi condenado pelo cometimento dos delitos de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (Fatos 5 e 6) à pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de detenção, em regime semiaberto, e ao pagamento de 110 (cento e dez) dias-multa, à razão de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, tendo sido decretada a prescrição da pretensão punitiva em relação aos crimes de quadrilha (art. 288 do CP) e falsidade ideológica (art. 299 do CP), pelo voto exarado pelo Vogal, Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha, o qual absolveu todos os réus pela prática do crime do crime de peculato-desvio.
O réu pretende a prevalência do voto mais favorável proferido pelo Revisor que, por entender que os delitos de locupletamento em dispensa ilegal de licitação restaram absorvidos pelo crime de peculato-desvio, aplicou pena definitiva de 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime semiaberto, pelo cometimento deste delito.
Deixo de transcrever os respectivos votos, pois os fundamentos restaram declinados quando da apreciação dos embargos infringentes interpostos por Jose Antonio, Ferdinando e Fernando Fernandes.
Não há como prosperar a pretensão do embargante.
Depreende-se da exordial acusatória que Alfredo Pinto Telles é cunhado de Lair Ferst e aceitou a proposta para integrar a empresa sistemista NEWMARK TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO, LOGÍSTICA E MARKETING LTDA. Também foi Lair Antonio Ferst, por sua amizade de longa data e influência sobre o então Diretor-Presidente do DETRAN/RS, Carlos Ubiratan Dos Santos, que concorreu diretamente para a indevida dispensa de licitação e contratação da Fundação de Apoio à Tecnologia e Ciência - FATEC pelo Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN/RS, por meio dos Contrato/DETRAN n. 34/2003 e 70/2003, para aplicação dos Exames Teórico e Prático de Direção Veicular.
Consta dos autos que o embargante tinha plena ciência das atividades sociais desenvolvidas, em especial aquelas relativas ao objeto dos Contratos n. 34/2003 e 70/2003 (DETRAN/FATEC), tendo contribuído dolosamente para a dispensa ilegal de licitação, tanto por associação, quanto diretamente, pois respondeu à consulta encaminhada pela FATEC, em 26/6/2003, assinando como representante da NEWMARK TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO, LOGÍSTICA E MARKETING LTDA. Também assinou o termo de referência para a prestação dos serviços previamente à formalização do Contrato n. 70/2003, demonstrado participar do ajuste prévio às contratações havidas com dispensa de licitação.
Outrossim, aponta a denúncia que Alfredo Pinto Telles foi essencial para a ação dos agentes do Núcleo Lair Ferst no organograma criminoso e para o funcionamento do esquema como um todo. Ele, como sócio da empresa anteriormente citada, contribuiu para que essa fosse inserida na terceirização, celebrando contrato de prestação de serviços com a FATEC.
As condutas descritas não se amoldam ao tipo previsto no art. 312 do Código Penal, ressaltando-se que Alfredo Pinto Telles não detinha a posse, disponibilidade ou autoridade sobre os valores. Os atos, entretanto, configuram o delito previsto no art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, tendo o embargante extraído benefícios da contratação direta indevida, além de caracterizarem os crimes de quadrilha e falsidade ideológica.
Nesse contexto, deve prevalecer o voto do Vogal, que implicou a decretação da prescrição da pretensão punitiva em relação aos delitos de quadrilha (art. 288 do CP) e falsidade ideológica (art. 299 do CP) e a sua condenação pela prática dos delitos de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (Fatos 5 e 6), cujas penas fixadas pelo Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha, no mesmo patamar estabelecido pela Relatora, Desembargadora Federal Cláudia Cristina Cristofani, devem ser mantidas, verbis:
Alfredo Pinto Telles
Quadrilha (artigo 288 do Código Penal - fato 1): 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 - fato 5): 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção e 55 (cinquenta e cinco) dias-multa.
Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 - fato 6): 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção e 55 (cinquenta e cinco) dias-multa.
Falsidade ideológica (artigo 299 do Código Penal - fato 22): 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Falsidade ideológica (artigo 299 do Código Penal - fato 25): 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, prescrita a pretensão punitiva, antes do acréscimo pela continuidade delitiva.
Soma das penas não prescritas06 (seis) anos e 06 (seis) meses de detenção, no regime inicial semiaberto, e 110 (cento e dez) dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos (...) (grifei)
Assim, deve ser negado provimento aos embargos infringentes e de nulidade opostos por Alfredo Pinto Telles.
4.3. CARLOS DAHLEM DA ROSA: Carlos Dahlem da Rosa, por sua vez, foi condenado pela prática dos delitos de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (Fatos 5, 6 e 7) à pena privativa de liberdade de 9 (nove) anos e 9 (nove) meses de detenção, no regime inicial semiaberto, e 255 (duzentos e cinquenta e cinco) dias-multa, à razão de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, nos termos do voto Vogal.
O embargante requer a prevalência do voto mais favorável proferido pelo Revisor que, por entender que os delitos de locupletamento em dispensa ilegal de licitação restaram absorvidos pelo crime de peculato-desvio, aplicou pena definitiva de 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, pelo cometimento deste delito. Subsidiariamente, pede que prevaleça a divergência aberta pelo Revisor, para o fim de reconhecer-se a incidência do art. 71 do Código Penal na fração de 1/6.
Deixo de transcrever os respectivos votos, pois os fundamentos restaram declinados quando da apreciação dos embargos infringentes interpostos por José Antonio, Ferdinando e Fernando Fernandes.
O recurso não merece acolhida.
Núcleo Carlos Rosa era integrado por Carlos Dahlem da Rosa e Luiz Paulo Rosek Germano, os quais seriam responsáveis por suposta consultoria jurídica no âmbito do contrato DETRAN/FATEC, sendo que pelo escritório de advocacia respectivo receberiam remuneração superfaturada, destinada a distribuir propina aos dirigentes do DETRAN e a José Otávio Germano, além de gerar o próprio enriquecimento ilícito. José Otávio Germano e Carlos Rosa teriam participado de "toda a negociata prévia à assinatura desses contratos", sendo que ao seu lado, no oferecimento de vantagem indevida a Flávio Vaz Netto, estaria Luiz Paulo, irmão de José Otávio Germano e amigo de Flávio Vaz Netto, controlando, ao lado deste, a distribuição do dinheiro da propina, por intermédio do "laranja" Carlos Rosa.
Narra a denúncia que Carlos Dahlem Rosa concorreu diretamente para a indevida dispensa de licitação e contratação da Fundação de Apoio à Tecnologia e Ciência - FATEC pelo Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN/RS, por meio dos Contratos/DETRAN n. 34/2003 e 70/2003, e contratação da Fundação Educacional para o Desenvolvimento e Aperfeiçoamento do Ensino - FUNDAE com a mesma autarquia, por meio do Contrato n. 09/2007, para aplicação dos Exames Teórico e Prático de Direção Veicular. Denota-se dos autos a conduta ativa e consciente do acusado em concorrer para as ilegalidades perpetradas, laborando em busca da dispensa indevida de licitação a fim de contratar, indiretamente e de forma dissimulada, com o DETRAN (subcontratação da CARLOS ROSA ADVOGADOS ASSOCIADOS pela FATEC), em benefício próprio, recebendo valores altos e superfaturados em contraprestação a serviços pífios, para não dizer inexistentes.
Descreve a exordial acusatória que o embargante atuou no momento das contratações feitas pelo DETRAN, do mesmo modo que as demais 'esquemistas', servindo a sociedade de advogados como instrumento para o futuro desvio de recursos públicos. A dispensa de licitação somente ocorreu em face da pré-estruturação da fraude no organograma empresarial que havia sido preparado, com a participação do réu, o qual atuou decisivamente na aproximação da UFSM/FATEC com a Diretoria do DETRAN/RS, valendo-se de suas relações com o Diretor-Presidente envolvido e do seu conhecimento jurídico. Por tal atuação, Carlos locupletou-se expressivamente com dispensa de licitação fraudulenta, justamente em razão da posterior subcontratação do seu escritório de advocacia na condição de sistemista.
Dessarte, as condutas anteriormente narradas desbordam do delito estampado no art. 312 do Código Penal, salientando que o embargante, como os anteriores, não detinha a posse, disponibilidade ou autoridade sobre os valores. Outrossim, denota-se que ele se beneficiou da contratação direta indevida, caracterizando o tipo previsto no art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Os atos do embargante também configuram o crime de quadrilha.
Deve prevalecer o voto do Vogal, que implicou a decretação da prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime de quadrilha (art. 288 do CP) e a sua condenação pela prática dos delitos de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (Fatos 5 e 6), cujas penas fixadas pelo Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha, idênticas às da Des. Cláudia, serão mantidas, verbis:
(...) Carlos Dahlem da Rosa
Quadrilha (artigo 288 do Código Penal - fato 1): 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 - fato 5): 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção, e 85 (oitenta e cinco) dias-multa.
Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 - fato 6): 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção, e 85 (oitenta e cinco) dias-multa.
Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 - fato 7): 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção, e 85 (oitenta e cinco) dias-multa.
Soma das penas não prescritas: 09 (nove) anos e 09 (nove) meses de detenção, no regime inicial semiaberto, e 255 (duzentos e cinquenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 01 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos.(grifei)
Por fim, não há como acolher o pleito de incidência da continuidade delitiva, pois os Desembargadores Cláudia e Márcio, que o condenaram por dispensa indevida de licitação, aplicaram o concurso material. O Desembargador Sebastião Ogê, por sua vez, jamais analisou a continuidade delitiva de dispensa indevida de licitação, até porque o condenou por peculato, tendo restado expressa a apreciação da questão no voto da Relatora nos embargos declaratórios (ev. 388), verbis:
CARLOS DAHLEM DA ROSA afirma a ausência de apreciação da continuidade delitiva entre os contratos DETRAN/FATEC/FUNDAE nos crime da lei de licitações. Com razão o embargante, havendo omissão a esse respeito. A tese, porém não é de ser acolhida, pois que se tratando os crimes da lei de licitação em que condenado de fatos distintos, autônomos, bem delimitados no tempo entre si, correta é a incidência do concurso material, e não da continuidade delitiva pretendida, como, inclusive, foi decidido no item 2.2.7 do VOTO2, Evento 260, destes autos.
Assim, deve ser negado provimento aos embargos infringentes e de nulidade opostos por Carlos Dahlem da Rosa.
5. A seguir, passo a analisar os embargos infringentes e de nulidade interpostos pelos embargantes para os quais prevaleceu o voto proferido pelo Revisor, Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz e que pretendem a prevalência do voto do Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha.
5.1. ROSMARI GREFF ÁVILA DA SILVEIRA: A embargante, servidora da UFSM, restou condenada à pena de 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime semiaberto, pelo cometimento do crime de peculato-desvio, o qual absorveu, no entendimento do Revisor, o delito de locupletamento em dispensa ilegal de licitação.
Rosmari pede a prevalência do voto mais favorável proferido pelo Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha, que a absolveu da prática do crime de peculato-desvio e decretou a prescrição da pretensão punitiva quanto ao delito de quadrilha (art. 288 do Código Penal).
Deixo de transcrever os respectivos votos, pois os fundamentos restaram declinados quando da apreciação dos embargos infringentes interpostos por José Antonio, Ferdinando e Fernando Fernandes (item 2.1).
A irresignação deve ser acolhida.
O Núcleo UFSM era integrado por Paulo Jorge Sarkis, Dario Trevisan de Almeida e Rosmari Greff Ávila da Silveira, servidores públicos federais da instituição. Paulo Jorge Sarkis, então reitor da UFSM, teria agido em conjunto com a FATEC, notadamente autorizando a utilização da estrutura física da universidade pela fundação, além de designar os servidores Dario e Rosmari para execução do Projeto Trabalhando pela Vida junto à FATEC.
Descreve a exordial acusatória que a atuação da ré se verifica na condição de agente que dava suporte essencial para as ações de Dario Trevisan de Almeida, sendo participante ativa das negociações e reuniões, tendo conhecimento das ilicitudes e auxiliando-o diretamente na operacionalização do contrato fraudulento.
Dessarte, as condutas não se enquadram no tipo descrito no art. 312 do Código Penal, considerando-se que a embargante, como os anteriores, não detinha a posse, disponibilidade ou autoridade sobre os valores, os quais são decorrentes da dispensa irregular de licitação, praticada por terceiros em ato de corrupção. Resta caracterizado, outrossim, o delito de quadrilha (art. 288 do CP).
Deve prevalecer o voto do Vogal, cuja pena foi fixada no mesmo quantum estabelecido pela Relatora, Desembargadora Federal Cláudia Cristina Cristofani, verbis:
(...) Rosmari Greff Ávila da Silveira
Quadrilha (artigo 288 do Código Penal - fato 1): 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Assim, deve ser dado provimento aos embargos infringentes e de nulidade interpostos por Rosmari Greff Ávila da Silveira para sua pena seja reduzida em face da substituição da punição por peculato para a de quadrilha cuja prescrição, no entanto, se reconhece.
5.2. ROSANA CRISTINA FERST: A embargante foi condenada mediante o voto-médio do Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz, à pena de 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime semiaberto, pelo cometimento do crime de peculato-desvio, o qual absorveu, no entendimento do Revisor, o delito de locupletamento em dispensa ilegal de licitação.
Rosana pretende a prevalência do voto mais favorável proferido pelo Vogal, que a absolveu da prática do delito de peculato-desvio, decretou a prescrição da pretensão punitiva relativamente aos crimes de quadrilha (art. 288 do CP) e falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal) e a condenou às penas de 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, no regime inicial aberto, e 55 (cinquenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pelo cometimento do crime de locupletamento em dispensa ilegal de licitação. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 30 (trinta) salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução.
Deixo de transcrever os respectivos votos, pois os fundamentos restaram declinados quando da apreciação dos embargos infringentes interpostos por José Antonio, Ferdinando e Fernando Fernandes (item 2.1).
A pretensão merece prosperar.
Núcleo Lair Ferst era encabeçado por Lair Antônio Ferst que, dada sua inserção e trânsito junto ao poder público, teria atuado no lobby em favor da UFSM e FATEC perante os dirigentes do DETRAN/RS, a fim de obter o contrato. Ter-se-ia beneficiado por meio de empresas constituídas por seus familiares (subcontratadas), bem como efetivado pagamento de propina aos dirigentes do DETRAN/RS, Carlos Ubiratan dos Santos e Hermínio Gomes Jr., por intermédio de repasses a empresas titularizadas por "laranjas".
A embargante estava vinculada ao Núcleo LAIR FERST, de quem é irmã, tendo ingressado no quadro societário da RIO DEL SUR AUDITORIA E CONSULTORIA LTDA., em 30/6/03 (registro em 10/7/2003), a convite dele, representando 01% do capital social. Em alteração contratual datada de 28/8/03 (registro em 22/11/03), aumentou sua participação no capital social para 99,9%, passando também a exercer formalmente a administração da sistemista RIO DEL SUR (MIDIAS DIGITAIS\PR195-MIDIA-01.ZIP\PR195-MIDIA-01, CONTRATOS - VOLUME II, fls. 115 a 117 e 124 a 126, da Ação Penal de Origem). Narra a denúncia que ela, na qualidade de sócia, contribuiu para que a referida empresa fosse inserida na terceirização, celebrando os contratos de prestação de serviços com a FATEC, recebendo valores altos e superfaturados em contraprestação a serviços praticamente inexistentes. Destaca a exordial acusatória que, embora os contratos formais com as empresas sistemistas somente tenham sido firmados em dezembro de 2003, há certeza na contratação já em julho daquele ano, tendo em vista que, desde então, a FATEC já realizava pagamentos mensais às sistemistas no percentual destacado, conforme dados da Receita Federal e planilhas obtidas pela interceptação dos e-mails de Dario Trevisan de Almeida.
Em conseqüência, as condutas não se enquadram no tipo descrito no art. 312 do Código Penal, considerando-se que a embargante, como os anteriores, não detinha a posse, disponibilidade ou autoridade sobre os valores, os quais são decorrentes da dispensa irregular de licitação, praticada por terceiros em ato de corrupção, tendo a ilegalidade sido constatada desde a origem. De outro lado, os atos demonstram ter a ré extraído benefício da contratação direta indevida, praticando o delito do art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, além de configurarem os crimes de quadrilha e falsidade ideológica.
Nesse contexto, deve prevalecer o voto do Vogal, cujas penas foram fixadas no mesmo quantum estabelecido pela Relatora, Desembargadora Federal Cláudia Cristina Cristofani, verbis:
(...) Rosana Cristina Ferst
Quadrilha (artigo 288 do Código Penal - fato 1): 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 - fato 6): 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção e 55 (cinquenta e cinco) dias-multa.
Falsidade ideológica (artigo 299 do Código Penal - fato 24): 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Falsidade ideológica (artigo 299 do Código Penal - fato 25): 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, prescrita a pretensão punitiva antes do acréscimo relativo à continuidade delitiva.
Soma das penas não prescritas03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção, no regime inicial semiaberto, e 55 (cinquenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos.
Substituo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 30 (trinta) salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução. Justifico a escolha de tais penas alternativas, dentre as demais previstas em lei, em razão de seu caráter ressocializador e sua utilidade social, mantendo a condenada inserida em sua comunidade, sem restringir-lhe direitos cujo exercício não esteja diretamente vinculado ao cometimento dos crimes. (grifei)
Assim, deve ser dado provimento aos embargos infringentes e de nulidade interpostos por Rosana Cristina Ferst para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenada pela prática do crime de beneficiar-se de dispensa indevida de licitaçãoà pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, no regime inicial semiaberto, e 55 (cinquenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos. A pena privativa de liberdade é substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 30 (trinta) salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução, nos termos do voto do Vogal prevalecente. Resta prescrita a pretensão punitiva relativa aos delitos de quadrilha e falsidade ideológica.
5.3. DENISE NACHTIGALL LUZ: A embargante foi condenada mediante o voto-médio do Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz, à pena de 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, pelo cometimento do crime de peculato-desvio, o qual absorveu, no entendimento do Revisor, o delito de locupletamento em dispensa ilegal de licitação.
Denise objetiva a prevalência do voto mais favorável proferido pelo Vogal, que a absolveu da prática do delito de peculato-desvio, decretou a prescrição da pretensão punitiva relativamente ao delito de quadrilha (art. 288 do Código Penal) e a condenou às penas de 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, no regime inicial aberto, e 80 (oitenta) dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pelo cometimento do crime de locupletamento em dispensa ilegal de licitação. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 30 (trinta) salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução.
Deixo de transcrever os respectivos votos, pois os fundamentos restaram declinados quando da apreciação dos embargos infringentes interpostos por José Antonio, Ferdinando e Fernando Fernandes (item 2.1).
Assiste razão à ré.
Descreve a denúncia que a embargante, à época dos fatos, era esposa de Ferdinando Francisco Fernandes, nora, portanto, de José Antonio Fernandes e teria atuado como consultora jurídico-legal para viabilização e implementação do esquema criminoso operado pela família FERNANDES. Participou da atividade delitiva em seus primórdios, desde a contratação do escritório do falecido advogado Régis Ferretti no qual laborava. Quando o referido causídico faleceu, o contrato passou a ser de responsabilidade do seu escritório de advocacia, renomeado para NACHTIGALL LUZ ADVOGADOS ASSOCIADOS. Aponta a inicial que a empresa PENSANT CONSULTORES LTDA., obtida a celebração do contrato DETRAN e FATEC, foi contratada na condição de sistemista para a supervisão e o gerenciamento do contrato. Denise Nachtigall Luz, nora de José Antônio e esposa de Ferdinando, auxiliava diretamente a este, agindo em negociações, aconselhamentos e assessoria jurídica por intermédio do citado de escritório de advocacia regiamente remunerado. Segundo os documentos apreendidos na sede da sistemista PENSANT CONSULTORES LTDA. (Equipe POA 01 - PENSANT: Correspondência datada de dezembro de 2004 do Coordenador do Projeto DETRAN-RS/FATEC, encaminhando contratos, relatórios, acordo e termo) e documentação apreendida com a acusada DENISE NACHTIGALL LUZ (Equipe POA 03 - NACHTIGALL LUZ), a remuneração mensal era de R$ 12.000,00 (doze mil reais) para a realização de atividades de advocacia e consultoria ao 'Programa Trabalhando pela Vida!' da FATEC.
Nas alegações finais, o MPF salienta que a embargante atuava sempre de forma subordinada e diretamente vinculada aos integrantes da empresa PENSANT, mesmo quando estava 'exercendo a advocacia'. Ressalta que a sua conduta remonta ao início das contratações com o DETRAN, sendo que os contratos com as sistemistas RIO DEL SUR E NEW MARK foram por ela elaborados, certamente com o aval da PENSANT, conforme se pode verificar das minutas de contrato entre RIO DEL SUR E NEW MARK e a FATEC encontradas em seu computador 7688.doc e 7686.doc, constante do cd/dvd do Laudo 587/08 (apreensão no escritório Nachtigall Luz Advogados - Equipe POA 03). Destaca a existência de semelhanças gritantes entre os pareceres apreendidos nos equipamentos de DENISE NACHTIGALL LUZ, de sua autoria, e aqueles efetivamente apresentados ao DETRAN/RS, como de autoria de Alexandre Dornelles Barrios (advogado contratado do DETRAN, atuando em assessoria a Hermínio Gomes Júnior, Diretor Administrativo e Financeiro daquela autarquia).
Denota-se dos autos da ação penal a conduta ativa e consciente da ré em concorrer para as ilegalidades perpetradas, laborando em busca da dispensa indevida de licitação a fim de contratar, indiretamente e de forma dissimulada, com o DETRAN (subcontratação das sistemistas PENSAT, IGPL, NACHTIGALL LUZ ADVOGADOS ASSOCIADOS), em benefício próprio e de sua família, recebendo valores altos e superfaturados em contraprestação a serviços praticamente inexistentes, restando, portanto, configurada a prática do delito previsto no art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, além do crime de quadrilha (art. 288 do CP). Outrossim, não há falar no cometimento do crime previsto no art. 312 do Código Penal, considerando-se que a embargante, como os anteriores, não detinha a posse, disponibilidade ou autoridade sobre os valores, os quais são decorrentes da dispensa irregular de licitação, praticada por terceiros em ato de corrupção, tendo a ilegalidade sido constatada desde a origem.
Por conseguinte, deve prevalecer o voto do Vogal, cujas penas foram fixadas no mesmo quantum estabelecido pela Relatora, Desembargadora Federal Cláudia Cristina Cristofani, verbis:
(...) Denise Nachtigall Luz
Quadrilha (artigo 288 do Código Penal - fato 1): 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 - fato 7): 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção e 80 (oitenta) dias-multa.
Soma das penas não prescritas03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção, no regime inicial aberto, e 80 (oitenta) dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos.
Substituo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 30 (trinta) salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução. Justifico a escolha de tais penas alternativas, dentre as demais previstas em lei, em razão de seu caráter ressocializador e sua utilidade social, mantendo a condenada inserida em sua comunidade, sem restringir-lhe direitos cujo exercício não esteja diretamente vinculado ao cometimento dos crimes. (grifei)
Assim, deve ser dado provimento aos embargos infringentes e de nulidade interpostos por Denise Nachtigall Luz para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenada por beneficiar-se de dispensa indevida de licitação à pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, no regime inicial semiaberto, e 80 (oitenta) dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos. A pena privativa de liberdade é substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 30 (trinta) salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução, nos termos do voto do Vogal prevalecente. Resta prescrita a pretensão punitiva relativa ao delito de quadrilha.
5.4. DARIO TREVISAN DE ALMEIDA: O embargante foi condenado por voto-médio do Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz  à pena de 08 (oito) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito de peculato-desvio, em continuidade delitiva, o qual absorveu, no entendimento do Revisor, o delito de locupletamento em dispensa ilegal de licitação.
Dario requer a prevalência do voto mais favorável proferido pelo Vogal, que o absolveu da prática do delito de peculato-desvio, decretou a prescrição da pretensão punitiva no tocante aos delitos de quadrilha (art. 288 do Código Penal) e falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal) e o condenou às penas de 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, no regime inicial aberto, e 80 (oitenta) dias-multa, no valor unitário de 6/10 (seis décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pelo cometimento do crime de locupletamento em dispensa ilegal de licitação. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 30 (trinta) salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução.
Deixo de transcrever os respectivos votos, pois os fundamentos restaram declinados quando da apreciação dos embargos infringentes interpostos por José Antonio, Ferdinando e Fernando Fernandes (item 2.1).
A irresignação merece acolhida.
Consta dos autos que o réu, na qualidade de professor da UFSM e diretor da COPERVES (Comissão Permanente de Vestibular), vinculada às fundações de apoio da UFSM, implementou os contratos entabulados pelo DETRAN com a FATEC (n.s 34/2003 e 70/2003) e FUNDAE (n. 07/2007).
Núcleo UFSM era integrado por Paulo Jorge Sarkis, Dario Trevisan de Almeida e Rosmari Greff Ávila da Silveira, servidores públicos federais da instituição. Paulo Jorge Sarkis, então reitor da UFSM, teria agido em conjunto com a FATEC, notadamente autorizando a utilização da estrutura física da universidade pela fundação, além de designar os servidores Dario e Rosmari para execução do Projeto Trabalhando pela Vida.
Por sua atuação destacada no Projeto Trabalhando pela Vida!, como ele próprio denominou, recebia 'por fora' vantagem indevida da empresa PENSANT CONSULTORES LTDA. (leia-se Família Fernandes) a quem prestava contas de seus atos e decisões. Denota-se que, a par de coordenar o projeto na parte da prestação de serviços (habilitação de condutores), conforme ajustado com os demais integrantes do esquema criminoso, quando houve a substituição da FATEC pela FUNDAE, o embargante, ciente de que perderia (por conta de demissão) alguns de seus colaboradores diretos no Projeto TV, instou-os a criar uma empresa para continuar desenvolvendo os instrumentos (softwares) atinentes à preparação de condutores, inclusive para outros órgãos de trânsito do país. Por conta da sua relevante participação no esquema conseguiu que a empresa (PAKT EXCELÊNCIA EM PROJETOS S/C) constituída por Luciana Balconi Carneiro e outros três funcionários, viesse a prestar serviços para a FUNDAE.
A conduta típica do acusado consistiu em laborar efetivamente para a execução do sistema de contratações e subcontratações com dispensa ilegal de licitação, durante todo o período da execução dos contratos (n. 34/2003 e 70/2003 - DETRAN/FATEC e n. 09/2007 - DETRAN/FUNDAE), da qual se beneficiou, não se subsumindo, portanto, ao tipo contido no art. 312 do Código Penal, ressaltando-se que o embargante, como os anteriores, não detinha a posse, disponibilidade ou autoridade sobre os valores, os quais são decorrentes da dispensa irregular de licitação, praticada por terceiros em ato de corrupção, tendo a ilegalidade sido constatada desde a origem. Restaram também configurados os crimes de quadrilha e falsidade ideológica (arts. 288 e 299, abmos do CP).
Deve, portanto, prevalecer o voto proferido pelo Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha, verbis:
(...) Dario Trevisan de Almeida
Quadrilha (artigo 288 do Código Penal - fato 1): 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 - fato 7): 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção e 80 (oitenta) dias-multa.
Falsidade ideológica (artigo 299 do Código Penal - fato 28): 02 (dois) anos de reclusão e 100 dias-multa, prescrita a pretensão punitiva.
Soma das penas não prescritas03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção, no regime inicial aberto, e 80 (oitenta) dias-multa, no valor unitário de 6/10 (seis décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos.
Substituo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 30 (trinta) salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução. Justifico a escolha de tais penas alternativas, dentre as demais previstas em lei, em razão de seu caráter ressocializador e sua utilidade social, mantendo o condenado inserido em sua comunidade, sem restringir-lhe direitos cujo exercício não esteja diretamente vinculado ao cometimento dos crimes (grifei).
Assim, deve ser dado provimento aos embargos infringentes e de nulidade interpostos por Dario Trevisan de Almeida para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenado pelo crime de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação à pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, no regime inicial aberto, e 80 (oitenta) dias-multa, no valor unitário de 6/10 (seis décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos. A pena privativa de liberdade é substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 30 (trinta) salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução, nos termos do voto do Vogal. Está prescrita a pretensão punitiva relativa aos delitos de quadrilha e falsidade ideológica.
5.5. SILVESTRE SELHORST: O embargante foi condenado por voto-médio do Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz  à pena de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito de peculato-desvio, em continuidade delitiva.
Silvestre pretende a prevalência do voto mais favorável proferido pelo Vogal, que o absolveu da prática do delito de peculato-desvio e decretou a prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime de quadrilha (art. 288 do Código Penal). Pede, sucessivamente, que prevaleça o voto da Relatora, no tocante ao afastamento da valoração negativa da vetorial circunstâncias do crime e à aplicação do quantum de 3 (três) meses à vetorial consequências. Requer, ao fim, alternativamente:
a) em sendo mantida a valoração negativa da vetorial "circunstâncias", seja atribuída a ela o quantum de 3 meses, mesmo valor a ser atribuída à vetorial "consequências", de forma a fixar a pena base em 2 anos e 6 meses. A pena provisória também em 2 anos e 6 meses, na ausência de agravantes e atenuantes e a pena definitiva em 4 anos e 2 meses em face da aplicação da majorante de 2/3 pela continuidade delitiva;
b) em sendo afastada a valoração negativa da vetorial "circunstâncias", seja atribuído o quantum de 3 meses somente à vetorial "consequências", de forma a fixar a pena base em 2 anos e 3 meses. A pena provisória também em 2 anos e 3 meses, na ausência de agravantes e atenuantes e a pena definitiva em 03 anos e 09 meses em face da aplicação da majorante de 2/3 pela continuidade delitiva.
Deixo de transcrever os respectivos votos, pois os fundamentos restaram declinados quando da apreciação dos embargos infringentes interpostos por José Antonio, Ferdinando e Fernando Fernandes (item 2.1).
Os embargos devem ser parcialmente providos.
O embargante, à época dos fatos, era o Secretário-Executivo da FATEC, depreendendo-se dos autos que ele exercia o comando da fundação de apoio, possuindo poderes de gestão para saques, assinaturas de contratos como, por exemplo, se infere do depoimento de Carlos Ubiratan dos Santos (Vol. 21, fls. 121, da Ação Penal de Origem), e que teria participado do esquema desde as tratativas iniciais. O Núcleo Fundacional tem como integrantes Luiz Carlos de Pelegrini, Rubem Höher,  Silvestre Selhorst e Helvio Debus Oliveira Souza.
Consta dos autos a posição de Silvestre Selhorst como parte do esquema delitivo, especialmente por sua participação na formação dos contratos que permitiram a implementação do esquema criminoso e na distribuição dos lucros ilicitamente obtidos pela quadrilha, o que traduz o dolo específico inerente ao tipo de quadrilha ou bando, ou seja, a finalidade associativa para o fim de cometer crimes.
A propósito, o escólio de Guilherme de Souza Nucci, in Código Penal Comentado, Ed. RT, 13ª edição:
(...) associar-se significa reunir-se em sociedade, agregar-se ou unir-se. O objeto da conduta é a finalidade do cometimento de crimes.
(...) como já visto, o elemento subjetivo específico é exigido neste tipo penal, devendo configurar-se como a vontade de realizar crimes determinados, e não o singelo agrupamento de pessoas que não tem a menor noção do irão fazer. Por outro lado, para se concretizarem a estabilidade e a permanência, devem os integrantes do bando pretender realizar mais de um delito.
O crime de peculato-desvio, nos termos do art. 312 do CP, é próprio do servidor público e é necessário que este detenha a posse, disponibilidade ou autoridade sobre os valores, com a habilidade de promover o desvio destes, hipótese não caracterizada na espécie.
Dessarte, deve prevalecer o voto proferido pelo Vogal, Desembargador-Federal Márcio Antonio Rocha, cuja pena foi fixada no mesmo quantum estabelecido pela Relatora, Desembargadora Federal Cláudia Cristina Cristofani, verbis:
Silvestre Selhorst
Quadrilha (artigo 288 do Código Penal - fato 1): 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Assim, deve ser dado parcial provimento aos embargos infringentes e de nulidade interpostos por Silvestre Selhorst para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenado pelo crime de quadrilha que, no entanto, resta prescrito.
5.6. LUIZ CARLOS DE PELLEGRINI: O embargante foi condenado mediante voto-médio do Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz à pena de 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito de peculato-desvio, em continuidade delitiva, o qual absorveu, no entendimento do Revisor, os delitos de locupletamento em dispensa ilegal de licitação.
Luiz requer a prevalência do voto mais favorável proferido pelo Vogal, que o absolveu da prática do delito de peculato-desvio, decretou a prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime de quadrilha (art. 288 do Código Penal) e o condenou às penas de 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, no regime inicial aberto, e 53 (cinquenta e três) dias-multa, no valor unitário de 2/10 (dois décimos) do salário mínimo vigente na data dos fatos, pelo cometimento do crime de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 30 (trinta) salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução. Pede, ainda, o prequestionamento de vários dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.
Pleiteia, ao fim, alternativamente:
(...) c) Seja dado provimento ao recurso para o fim de ABSOLVER o embargante do delito previsto no art. 89, § único da Lei nº 8.666/93 (FATO 07);d) Seja dado provimento ao recurso para o fim de ABSOLVER o embargante do delito previsto no art. 312 do CP (FATO 09); seja dado provimento ao recurso para o fim de prevalecer o entendimento da Des. Fed. CLÁUDIA C. CRISTOFANI que compreendeu pela ilegitimidade jurídica de incidir, em desfavor do embargante, as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) "culpabilidade" e "circunstâncias dos crimes", e determinou a incidência de 03 meses para cada vetorial aplicada, mantendo a condenação pela prática de peculato-desvio em 03 anos e 04 meses de reclusão;
Deixo de transcrever os respectivos votos, pois os fundamentos restaram declinados quando da apreciação dos embargos infringentes interpostos por José Antonio, Ferdinando e Fernando Fernandes (item 2.1).
O recurso comporta parcial provimento.
Inicialmente, impende destacar que não há como absolver o embargante do delito previsto no art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, pois tanto a Relatora como o Vogal o condenaram por este crime, tendo o Revisor apenas entendido que o citado delito restaria absorvido pelo peculato.
O embargante, na época dos fatos, era o Diretor-Presidente da FATEC, tendo papel importante no esquema criminoso, em razão, primeiramente, da sua aquiescência com a operacionalização do projeto DETRAN na forma como estabelecida por seus idealizadores (Lair Antonio Ferst, José Antonio Fernandes e Paulo Jorge Sarkis) e na substituição da FATEC pela FUNDAE para a continuidade do referido projeto.  Sua colaboração se extrai de duas circunstâncias, quais sejam: apoiar a troca da FATEC pela FUNDAE e atuar para a contratação da FUNDAE pelo DETRAN e na subsequente vinculação entre FUNDAE e FATEC. Sabe-se que a substituição das fundações de apoio teve por escopo afastar o NÚCLEO LAIR FERST do esquema delitivo. A atuação dolosa do acusado e a cumplicidade com a FAMÍLIA FERNANDES, visando à contratação DETRAN/FUNDAE e FUNDAE/FATEC.
Dessume-se dos autos também que o acusado concorreu para a prática do ilícito, possibilitando, inclusive, que fossem realizadas as subcontratações diretas, beneficiando-se da dispensa da licitação em relação ao contrato DETRAN-FUNDAE nº 09/2007.
As condutas não se enquadram no tipo descrito no art. 312 do Código Penal, considerando-se que o acusado não detinha a posse, disponibilidade ou autoridade sobre os valores, os quais são decorrentes da dispensa irregular de licitação, praticada por terceiros em ato de corrupção, tendo a ilegalidade sido constatada desde a origem. De outro lado, os atos demonstram ter o embargante extraído benefício da contratação direta indevida, praticando o delito do art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Restou configurado, ainda, o crime de quadrilha (art. 288 do CP).
Nesse contexto, deve prevalecer a condenação estabelecida no voto do Vogal, cuja pena foi fixada no mesmo quantum estabelecido pela Relatora, Desembargadora Federal Cláudia Cristina Cristofani, verbis:
(...) Luiz Carlos de Pellegrini
Quadrilha (artigo 288 do Código Penal - fato 1): 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Beneficiar-se de dispensa indevida de licitação (artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 - fato 7): 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção, e 53 (cinquenta e três) dias-multa.
Soma das penas não prescritas03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção, no regime inicial regime abertoe 53 (cinquenta e três) dias-multa, no valor unitário de 2/10 (dois décimos) do salário mínimo vigente na data dos fatos.
Substituo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 30 (trinta) salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução. Justifico a escolha de tais penas alternativas, dentre as demais previstas em lei, em razão de seu caráter ressocializador e sua utilidade social, mantendo o condenado inserido em sua comunidade, sem restringir-lhe direitos cujo exercício não esteja diretamente vinculado ao cometimento dos crimes. (grifei)
Assim, deve ser dado parcial provimento aos embargos infringentes e de nulidade interpostos por Luiz Carlos de Pellegrini para absolvê-lo da prática do delito de peculato-desvio e condená-lo à pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, no regime inicial regime aberto, e 53 (cinquenta e três) dias-multa, no valor unitário de 2/10 (dois décimos) do salário mínimo vigente na data dos fatos, pela prática do crime de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação. A pena privativa de liberdade é substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 30 (trinta) salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução, nos termos do voto do Vogal. Está prescrita a pretensão punitiva relativa ao delito de quadrilha.
5.7. FLÁVIO ROBERTO LUIZ VAZ NETTO: O embargante foi condenado mediante voto-médio do Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz à pena de 08 (oito) anos, 07 (sete) meses e 10 (dias) de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito de peculato-desvio, em continuidade delitiva, o qual absorveu, no entendimento do Revisor, os crimes de dispensa ilegal de licitação e corrupção passiva.
Flávio requer a prevalência do voto mais favorável proferido pelo Vogal, que o absolveu da prática do delito de peculato-desvio, decretou a prescrição da pretensão punitiva quando ao crime de quadrilha (art. 288 do Código Penal) e aplicou a pena de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de pena privativa de liberdade, em regime inicial semiaberto, e 300 (trezentos) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos, pelo cometimento dos crimes de dispensa indevida de licitação e corrupção passiva.
Pede, ao fim, sucessivamente, a redução da pena - a qual quer que seja aplicada no mínimo legal, devendo ser excluída a causa de aumento relativa à continuidade delitiva -, e a incidência do regime inicial de cumprimento da pena mais benéfico.
Deixo de transcrever os respectivos votos, pois os fundamentos restaram declinados quando da apreciação dos embargos infringentes interpostos por José Antonio, Ferdinando e Fernando Fernandes (item 2.1).
A irresignação merece parcial acolhida.
De início, não cabe cogitar da absolvição do embargante da prática de todos os crimes, pois nenhum dos votos exarados foi nesse sentido.
De outro lado, narra a denúncia que Flávio, Diretor-Presidente do DETRAN/RS em 2007, viabilizou a segunda fase do esquema de desvios ilegais de dinheiro público quando assinou a rescisão contratual com a FATEC (Apenso I, Vol. II, fls. 168 a 169, da Ação Penal de Origem) e o instrumento de contratação da FUNDAE (Apenso 03, fls. 40 a 48, da Ação Penal de Origem), na condição de Diretor-Presidente do DETRAN/RS. O réu figurou na segunda fase do esquema delitivo como destinatário de dinheiro público desviado, a título de contraprestação pela dispensa de licitação que originou a contratação da FUNDAE, além de ter concorrido para o desvio de verbas públicas aos demais integrantes do esquema delitivo, igualmente favorecidos.
Depreende-se dos autos que o acusado tinha conhecimento de que o contrato com a FATEC possuía irregularidades, estava ciente da subcontratação das sistemistas, e foi informado de que a FUNDAE subcontrataria a FATEC para a execução dos serviços. Ademais, o Contrato n. 09/2007 não observava o disposto no art. 24, XIII, Lei n. 8.666/93, pois não havia conexão entre o objeto contratual e as finalidades de pesquisa, ensino e extensão. O embargante, na qualidade de Procurador do Estado, certamente conhecia o entendimento do Tribunal de Contas da União sobre a necessidade de pertinência entre o objeto do contrato e as finalidades dispostas no citado diploma legal.
Verifica-se que a conduta do embargante se subsume aos tipos previstos nos arts. 288 e 317, ambos do Código Penal, e 89, caput, da Lei nº 8.666/93, sendo o desvio de verbas mera consequência.
O dano à Administração, vale dizer, o dano aos princípios que regem a Administração, já ocorreu, em decorrência da prática dos delitos acima destacados.
Não há, assim, como aplicar à espécie, data vênia, o entendimento preconizado pelo Revisor, Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz, no sentido da absorção dos demais delitos pelo crime de peculato-desvio, devendo prevalecer o voto vogal, cujas penas fixadas no mesmo patamar estabelecido pela Relatora, serão mantidas:
(...) Flávio Roberto Luiz Vaz Netto
Quadrilha (artigo 288 do Código Penal - fato 1): 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Dispensa indevida de licitação (artigo 89, caput, da Lei nº 8.666/93 - fato 4): 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de detenção e 200 (duzentos) dias-multa.
Corrupção passiva (artigo 317 do Código Penal - fato 20): 03 (três) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa.
Soma das penas não prescritas: 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de detenção e 03 (três) anos de reclusão, totalizando 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de pena privativa de liberdade, no regime inicial semiabertoe 300 (trezentos) dias-multa, no valor unitário de 01 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos.
Assim, deve ser dado parcial provimento aos embargos infringentes e de nulidade interpostos por Flávio Roberto Luiz Vaz Netto para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenado pelos crimes de dispensa indevida de licitação e corrupção passiva às penas de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de detenção e 03 (três) anos de reclusão, respectivamente, totalizando 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de pena privativa de liberdade, no regime inicial semiabertoe 300 (trezentos) dias-multa, no valor unitário de 01 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos, nos termos do voto do Vogal. Está prescrita a pretensão punitiva relativa ao delito de quadrilha.
6. Por fim, passo a apreciar os embargos infringentes e de nulidade interpostos pelos embargantes para os quais prevaleceu o voto proferido pela Relatora, Desembargadora Federal Cláudia Cristina Cristofani e que pretendem a prevalência do voto do Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha.
6.1. PATRICIA JONARA BADO DOS SANTOS: Patricia Jonara Bado dos Santos, esposa do corréu Carlos Ubiratan dos Santos (Diretor-Presidente do DETRAN/RS), foi condenada à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, além de 85 (oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 8/10 (oito décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, estipulada em 30 (trinta) salários mínimos, pela prática do crime de peculato-desvio, mediante o voto-médio da Relatora, Desembargadora Federal Cláudia Cristina Cristofani, assim vazado:
4.2.21. PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS - Fato 08
Consta dos autos que PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS, esposa do corréu CARLOS UBIRATAN DOS SANTOS concorreu para o desvio de recursos públicos, em proveito próprio e alheio, decorrentes dos Contratos n. 034/2003 e n. 070/2003 (DETRAN/FATEC).
PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS anuiu e juntou-se ao esquema criminoso ao viabilizar, informalmente, a constituição da empresa NT PEREIRA ME, a qual administrava, e beneficiando-se dos repasses do dinheiro público, individual e conjuntamente com seu esposo. Isto se dava da seguinte forma: a NEWMARK, contratada pela FATEC (recebendo recursos do DETRAN, portanto), pagava por serviços supostamente prestados pela firma individual NT PEREIRA, de NILZA TEREZINHA PEREIRA, amiga de PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS.
O instrumento de contrato da NEWMARK e NT PEREIRA foi firmado em 02/08/2004, e nele não consta ao preço acertado pelos serviços (Caixa 11, fls. 946 a 947, da Ação Penal de Origem), porém, consta a emissão de 33 (trinta e três) notas fiscais, no intervalo de 09/2004 a 05/2007, cujo somatório corresponde a aproximadamente R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). É bastante claro que a empresa NT PEREIRA ME foi constituída com o fim exclusivo de viabilizar o escoamento do dinheiro público, a pedido do casal CARLOS UBIRATAN DOS SANTOS e PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS, não tendo prestado quaisquer serviços à Newmark, senão vejamos:
a) NILZA TEREZINHA PEREIRA afirmou em seu depoimento que foi a amiga PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS quem lhe sugeriu a constituição da firma individual NT PEREIRA ME, na qual NILZA PEREIRA nunca trabalhou (fls. 19 a 20, Vol. 8, da Ação Penal de Origem). Isso foi confirmado por PATRICIA JONARA BADO DOS SANTOS (fls. 284, Vol. 5, da Ação Penal de Origem) e pelas testemunhas Claudemir Machado, Sarita de Aguiar Leffa, Vanda Regina da Rosa Machado e Marina dos Santos, que conhecem NILZA TEREZINHA PEREIRA há bastante tempo, as quais declararam que a atividade profissional da corré consistia em vender cosméticos e atuar como massagista, tarefas que não guardam qualquer relação com processamento/digitação de dados ou reparação/instalação de equipamentos de informáticas, objeto da firma em questão. Demonstra-se, assim, que a NT PEREIRA foi criada apenas para viabilizar fluxo ilícito de valores.
b) O registro da firma individual NT PEREIRA ME foi feito em 15/07/2004, poucos dias antes do contrato firmado com a NEWMARK (02/08/2004 - fls. 948, Caixa 11, da Ação Penal de Origem), ou seja, direcionado para tal contratação.
c) O endereço fornecido à Junta Comercial para viabilizar o registro da firma NT PEREIRA ME era o mesmo endereço residencial de ALEXANDRE DORNELLES BARRIOS (Rua Visconde do Herval, n. 350, apto 1803, Porto Alegre/RS). Ou seja, tratava-se de endereço meramente fictício, emprestado pelo também corréu nestes autos (fato admitido pelo mesmo), evidenciando que a firma individual não possuía uma sede. A inexistência de sede própria não sofreu alterações posteriormente, pois a NT PEREIRA ME supostamente funcionava no mesmo endereço do escritório de advocacia de PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS (Rua dos Andradas, 1091, Conj. 51, Porto Alegre/RS), conforme declaração da corré durante o inquérito.
d) A única cliente da NT PEREIRA ME, ao longo de quase 3 (três) anos, foi a NEWMARK, situação admitida por PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS ao depor perante a Procuradoria-Geral do Estado (fls. 117, Vol. 21, da Ação Penal de Origem).
e) A NT PEREIRA ME possuía apenas 3 (três) funcionários (embora que em consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), a NT PEREIRA apresentou apenas 01 (um) registro de empregado, no período compreendido entre agosto de 2005 e fevereiro de 2008 - fls. 263 a 736, Vol. 195, da Ação Penal de Origem). São eles: Sandra de Freitas Plautz, Vanderlei Plautz e Suzana Rafaelli (fls. 3189, Vol. 13, da Ação Penal de Origem), fato confirmado por PATRÍCIA DOS SANTOS em depoimento prestado a PGE (fls. 117, Vol. 21, da Ação Penal de Origem). Conforme declarado por PATRICIA JONARA BADO DOS SANTOS perante a autoridade policial, a última era sua secretária e os primeiros eram empregados na Fazenda de São Francisco de Paula (fls. 232, Vol. 8, da Ação Penal de Origem). PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS, além de administradora de fato da NT PEREIRA ME, atuava como advogada e sócia de empresa organizadora de eventos. Pois, se a NT PEREIRA ME não tinha empregados atuando no objeto contratado pela NEWMARK, a proprietária não residia no local de sua sede, e a administradora possuía mais 02 (duas) atividades paralelas, evidentemente que nenhum serviço era prestado.
f) Os funcionários da NEWMARK sabiam da existência da NT PEREIRA ME, mas não conseguiram explicitar quais serviços ela prestava, como se vê nos depoimentos de Naira Joceane Prestes e Luis Felipe Tonelli (fls. 23 a 33, Vol. 11, da Ação Penal de Origem).
g) EDUARDO REDLICH JOÃO, que, trabalhando junto ao escritório de contabilidade de MARCO AURÉLIO DA ROSA TREVIZANI, auxiliava na escrita da NT PEREIRA, disse que a relação negocial entre a NT PEREIRA e NEWMARK era exclusivamente para a emissão de notas fiscais, da primeira contra a segunda. Veja-se (Vol. 161, fls. 220 a 235, da Ação Penal de Origem - grifos nossos):
JUÍZA: O senhor sabe se havia alguma relação de negócios, entre as empresas PRS Azevedo, NT Pereira e Newmark, Rio Del Sur?
RÉU: Elas emitiam exclusivamente notas, contra as empresas do grupo Newmark, Rio Del Sur.
JUÍZA: A NT Pereira e a PRS Azevedo?
RÉU: Sim.
JUÍZA: Recorda se elas tinham algum outro cliente, além dessas duas empresas?
RÉU: Não, elas só emitiam notas contra a Rio Del Sur e Newmark.
JUÍZA: Recorda a movimentação financeira delas, da PRS e da NT Pereira?
RÉU: Cinquenta mil, setenta mil, a movimentação mensal.
JUÍZA: A movimentação mensal?
RÉU: Mensal, uma nota emitida.
JUÍZA: Recorda da área de atuação dessas empresas?
RÉU: Era também genérica também, prestação de serviços, não tinha nada especifico. (...)
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL: Quanto a efetiva prestação de serviços por essas empresas, o senhor sabe se elas efetivamente prestavam serviços, ou se também era algo formal, apenas documentado para saque de dinheiro?
RÉU: No meu entendimento é que serviços não existia, não era uma empresa que faturava, a Doutora Patrícia é advogada, se eu não me engano ela... Não existia prestação de serviços, acredito que não houvesse prestação de serviços.
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL: O senhor sabe se essas empresas tinham funcionários?
RÉU: Nenhuma delas tinha funcionários. (...)
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL: O senhor pode me dizer, em relação a Nilza Teresinha, ela comparecia ao escritório de contabilidade?
RÉU: Nunca, nunca apareceu, nunca vi ela.
h) De acordo com o e-mail enviado por PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS ao esposo CARLOS UBIRATAN DOS SANTOS, datado de 16/10/2007, havia a necessidade urgente de CARLOS UBIRATAN tratar com LAIR ANTONIO FERST e MARCO AURÉLIO DA ROZA TREVIZANI o fechamento da NT PEREIRA. Daí se extrai que a pessoa jurídica se tornou dispensável quando o esquema ilícito sofreu alteração, no primeiro semestre de 2007.
Eis porque é fácil concluir que a NT PEREIRA ME não operava no objeto de seu contrato e, por via de consequência, também não prestava qualquer serviço à NEWMARK, descontada a emissão de notas fiscais frias, as quais relembro que atingiram o montante de cerca de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e meio de reais). É certo que o numerário que recebia por conta do 'contrato' firmado com a NEWMARK era destinado ao casal CARLOS UBIRATAN DOS SANTOS, PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS e à própria NILZA TEREZINHA PEREIRA. Tal afirmação encontra provas nos seguintes elementos:
a) Nota fiscal emitida pela AYO-TUR AGENCIA DE VIAGENS E TURISMO LTDA para a NT PEREIRA, relativa à compra de passagens aéreas (Porto Alegre - Toronto - Porto Alegre) e reserva de hotéis em Nova Iorque e em Toronto, no Canadá (Caixa 15, fls. 126 a 131, da Ação Penal de Origem), para viagem no período de 29/03/2007 a 21/04/2007. Embora o pagamento tenha sido feito com dinheiro da NT PEREIRA a viagem foi feita por CARLOS UBIRATAN DOS SANTOS e PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS, com direito a passeio de charrete, almoço em restaurante francês e jantar em pub inglês, conforme anotações na agenda de PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS, no exato período em que marcada a viagem (fls. 447, Caixa 13, da Ação Penal de Origem).
b) Diversas notas fiscais de compras de materiais de construção ou similares (Caixa 11, fls. 24, 57, 62, da Ação Penal de Origem), emitidas para a NT PEREIRA PROCESSAMENTO DE DADOS ME, mas com endereço de entrega dos bens na Rua Dom Pedro II, n. 1551, apto 401, Higienópolis, Porto Alegre, imóvel em que até hoje reside o casal CARLOS UBIRATAN e PATRÍCIA e que estava em reforma à época das emissão das referidas notas (o casal se mudou em 24/09/2006 - Caixa 13, fls. 508 e 511). Relativamente ao mesmo imóvel, constam diversos pagamentos de IPTU e condomínio, em planilhas de despesas da NT PEREIRA, apreendidas na residência do casal (fls. 538 a 540, Caixa 13, da Ação Penal de Origem). Relaciono algumas notas fiscais, apenas para exemplificar, pois foram apreendidos inúmeros documentos semelhantes. Interessa notar que o imóvel na Rua Dom Pedro II, n. 1551, apto 401, foi adquirido a partir de valores da NT PEREIRA. Segundo CARLOS UBIRATAN DOS SANTOS, em seu interrogatório judicial, e também pela defesa técnica, tratou-se de empréstimo, no valor de R$ 550.000,00. Nada mais longe da verdade e a prova dos autos contrapõe a tese defensiva, principalmente em face do crime de corrupção, o qual será apreciado na sequência.
c) Aquisição de fazenda na cidade de São Francisco de Paula, registrada em nome da NT PEREIRA (fls. 374 a 392, Caixa 13, da Ação Penal de Origem), a qual nunca foi utilizada pela referida empresa ou por sua proprietária formal (NILZA TEREZINHA PEREIRA, conforme depoimento à fl. 3460, Vol. 14, da Ação Penal de Origem). Juntamente com a documentação de compra da propriedade rural, existe 'Certidão de inteiro teor', em cujo cabeçalho consta N.T. PEREIRA - PROCESSAMENTO DE DADOS ME, atestando que PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS (esposa de CARLOS UBIRATAN DOS SANTOS) era administradora da empresa, sendo remunerada com o valor de R$ 2.500,00 mensais, demonstrando sua plena ciência das atividades que envolviam a pessoa jurídica. Tal escritura foi apreendida na casa do casal CARLOS UBIRATAN DOS SANTOS e PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS, esta que formalmente seria 'mera empregada' da NT PEREIRA, fato que questionável se considerarmos o motivo de tal documento estar na posse e residência de 'simples funcionária'.
d) Gastos registrados à mão na contabilidade da NT PEREIRA, fazendo menção a 'São Chico', demonstram que valores teoricamente repassados a NILZA TEREZINHA PEREIRA, a título de distribuição de lucros, eram utilizados na manutenção da propriedade em São Francisco de Paula, utilizada apenas pelo casal PATRÍCIA e UBIRATAN (ex. fls. 295, Caixa 11, da Ação Penal de Origem). Daí se conclui que o imóvel pertencia, de fato, ao casal, embora adquirida com os valores ilegalmente repassados à NT PEREIRA.
e) Em conversa telefônica entre PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS e sua secretária, ocorrida em 07/11/2007 (um dia depois da deflagração da fase ostensiva da investigação), a corré praticamente confessou a prática do ilícito, na medida em que claramente fala que se prejudicou ao ter transferido planilhas para computador apreendido pela Polícia Federal, nos seguintes termos (constante da mídia contendo conversas integrais de CARLOS UBIRATAN DOS SANTOS):
TELEFONE NOME DO ALVO
5132077889 CARLOS UBIRATAN-NUFIN-SMA
INTERLOCUTORES/COMENTÁRIO
MNI X PATRICIA
DATA/HORA INICIAL DATA/HORA FINAL DURAÇÃO
07/11/2007 18:42:32 07/11/2007 18:47:14 00:04:42
Resumo/Transcrição do Diálogo pelo MPF:
Secretária: Dra, depois a Sra. fala com a Lisie se a Sra tiver acesso a algum computador;
Patrícia: Qual o computador que tem aí?
Secretária: O meu
Patrícia: O teu voltou?
Secretária: Não, ele não chegou a ir
Patrícia: Não acredito
Secretária: Sim
Patrícia: a troco de que?
Secretária: Não sei, eles não quiseram levar
Patrícia: Que ótimo, essa eu não sabia
Secretária: É Deus na minha vida Dra. Patrícia
Patrícia: Que pena que eu passei as planilhas para o meu computador, eu mesmo me ferrei
Secretária: É, eles não quiseram levar, acho que não tinha muito importância. Tava tudo aqui na frente, e eles não carregaram, aí eles deixaram ali no cantinho. Acho que desistiram e não quiseram levar, e quando olhei tava no chão e daí coloquei de volta. Eu fiquei surpresa né, e peguei e liguei de novo, já que ninguém veio buscar.
Patrícia: Que tá acontecendo com a Lisie?
Secretária: Ela tá preocupada, queria saber como andam as coisas
Patrícia: Não faz muito que eu vim lá da conversa com o Carlos Ubiratan, ele tá bem, acho que essa noite sai
Secretaria: Foi isso que eu falei, que achava que ele iria sair de madrugada, por casa dos repórteres e tal
Patrícia: vamos dar uma preservada nele
Secretária: Ohh Dra., essa noite eu sonhei que a Lisie tava chegando aqui
Patrícia: Ah, não acredito, que coisa boa
Secretária: eu sonhei que ela tava voltando para o Brasil. Aí eu pensei, mas a troco de quê eu sonhei com ela se agente nem se fala?
Patrícia: Mas eu to apreendendo que quando agente sonha, agente tem que prestar bastante atenção nos sonhos. Ela tá fazendo a documentação de naturalização dela lá (...)
Secretária: Eu já passei a informação pra ela, disse pra ela ficar tranqüila e que depois a Sra fala com ela.
Patrícia: Tá
Secretária: Oh Dra, meu telefone tá grampeado
Patrícia: Todos estão grampeados
Secretária: Daí todas as bobagens que eu falo com meus amigos eles ficam ouvindo
Patrícia: risos... eles estão ouvindo nossa conversa aqui também, então é assim Secretária: que vergonha, eles devem tá rindo da minha cara.
Patrícia: Isso faz parte, eles sabem que é assim mesmo...Não é um mundo tão democrático, que você por ir e vir sem que as pessoas fiquem sabendo.
As tais planilhas que teriam ferrado a corré, nas suas palavras, integra o Laudo 249/2008, arquivo de Excel exportado como 21021, e desse arquivo pode-se extrair que o teor das planilhas apenas confirma tudo o que foi dito sobre o esquema de desvio operado pelo casal: a NT PEREIRA foi criada e funcionou apenas para possibilitar a prática de ilícitos, inclusive o peculato, já que, por meio da firma, pagava-se, por exemplo, anuidade da OAB, cartão de crédito, conta de celular, todos de CARLOS UBIRATAN DOS SANTOS; materiais para a propriedade de São Francisco de Paula; despesas com supermercado em São Francisco de Paula; gasto de PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS com documento de veículo, etc.
f) listagem, sem assinatura, dos depósitos feitos a NILZA PEREIRA, no ano de 2006, totalizando R$ 110.550,00, bem como outra lista, nominada 'PATRÍCIA BADO - 2006', no valor de R$ 521.486,59 (quase todas as prestações referem-se à rubrica imóvel - Caixa 13, fls. 540, da Ação Penal de Origem).
g) planilhas, denominadas 'DESPESAS NT', referentes aos meses de agosto, setembro e outubro de 2007, em que gastos pessoais de PATRÍCIA aparecem cobertos, como, por exemplo, cartão de crédito (ITAUCARD) e telefone pessoal, bem como despesas de IPTU e de condomínio do imóvel em que residia com CARLOS UBIRATAN (fls. 539, Caixa 13, da Ação Penal de Origem);
h) aquisição de sala comercial onde funcionavam, conjuntamente, NT PEREIRA e o escritório de advocacia de PATRÍCIA (Nilza referiu essa aquisição em seu interrogatório policial);
i) Constata-se, também, que parte do valor pago pelo apartamento do casal SANTOS, localizado na Rua Dom Pedro II, saiu da própria NT PEREIRA (o que parece estar desvinculado do valor alegadamente emprestado a CARLOS UBIRATAN). De fato, a parcela que foi paga em 20 de novembro de 2006 (R$ 31.117,75), conforme comprovante de transferência apreendido (fls. 561, Caixa 13, da Ação Penal de Origem), no Livro Razão da NT PEREIRA, foi contabilizado como distribuição de lucros para NILZA PEREIRA. Contudo, em verdade, configurava uma parcela do referido apartamento, ou seja, fica claro que o dinheiro pago pela sistemista NEWMARK à NT PEREIRA era destinado Ao casal CARLOS UBIRATAN e PATRÍCIA JONARA, sendo que NILZA PEREIRA recebia uma remuneração pequena por emprestar seu nome (fls. 302, Caixa 11, da Ação Penal de Origem).
j) PATRICIA JONARA BADO DOS SANTOS simulava contratos de locação com a NT Pereira, em que alugava bens de sua propriedade à empresa a fim de justificar o repasse de valores em seu benefício e dar uma aparência de legitimidade ao seu enriquecimento ilícito. É exemplo disso o Contrato de locação de veículo, de 02/01/2006, GM S10 EXECUTIVE, placas IMO2934, valor mensal de R$ 1.200,00 (DVD 03 - Caixa 15 - Volume 01 - fls. 616 a 617); Contrato de locação de linha telefônica, de 02/01/2006, valor mensal de R$ 200,00 (DVD 03 - Caixa 15 - Volume 01 - fls. 622 a 623, da Ação Penal de Origem). A simulação dos contratos é evidente, uma vez que a única pessoa que utilizava os bens locados era justamente a própria PATRÍCIA, porquanto era quem administrava a empresa de fachada.
l) Dados bancários que comprovam transferências da N.T. PEREIRA para a conta bancária de PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS, em valores muito superiores àqueles declarados pela corré como percebidos em razão de suas supostas atividades de gestão na NT PEREIRA (R$ 2.500,00 ao mês, conforme fls. 232, Vol. 8, da Ação Penal de Origem). Os referidos dados bancários estão localizados no Vol. 62, mídia 'AP62-MIDIA-01', arquivo 'Ofício 2007-132 - Alexandre Dornelles Barrios.xls', na planilha referente a PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS 'BCO.341-AG.0280-CC.37192-3', da Ação Penal de Origem - vide tabela da fl. 734 da sentença, onde se verificam transferências de R$ 15.000,00; 11.500,00; 6.000,00; e 3.800,00, todas nos meses de 05/2006 a 08/2006).
As provas elencadas são irrefutáveis, demonstrando a patente concorrência de PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS para o desvio de verba da autarquia estadual de trânsito em benefício próprio e alheio, mediante sucessivos repasses de recursos pagos pelo DETRAN/RS (FATEC - NEWMARK - NT PEREIRA - PATRÍCIA/CARLOS UBIRATAN - NILZA PEREIRA).
Relembro que PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS influenciou sua amiga, NILZA TEREZINHA PEREIRA, a registrar a firma individual NT PEREIRA, a qual administrava, que foi contratada pela NEWMARK. No entanto, o ajuste era, em verdade, uma forma de viabilizar o repasse de propina a CARLOS UBIRATAN DOS SANTOS, não obstante também tenha proporcionado o enriquecimento ilícito de PATRÍCIA DOS SANTOS e NILZA PEREIRA. Veja-se o depoimento de PATRICIA JONARA BADO DOS SANTOS (fls. 284, Vol. 05, da Ação Penal de Origem):
QUE é amiga de NILZA TERESINHA PEREIRA há vários anos; QUE pediu a NILZA TERESINHA PEREIRA que constituísse uma empresa em nome dela; QUE NILZA TERESINHA PEREIRA nunca atuou na empresa, a qual sempre foi administrada pela interrogada; QUE NILZA TEREZINHA nunca vai a empresa e não sabe nem mesmo o endereço da empresa; (...) QUE a empresa NEWMARK é a única cliente da NT PEREIRA
A existência do dano será aferida quando da quantificação do dano e o superfaturamento foi esclarecido quando da análise da materialidade do delito de peculato, antes referido. A natureza da verba pública já foi esclarecida em tópico anterior, bem assim a ilicitude das contratações com dispensa de licitação, e alegação de que os contratos eram vantajosos para o Estado não se sustentam porque tal condição não autoriza a dispensa do certame.
A conduta típica de PATRICIA JONARA BADO DOS SANTOS, portanto, consistiu basicamente em viabilizar e manter o sistema de contratações ilegais, notadamente envolvendo a sistemistas NEWMARK e NT PEREIRA, e, por meio desse esquema meticulosamente organizado conjuntamente com outros corréus, operar o desvio de recursos públicos estaduais, dando destinação ilícita à verba (distribuição de propina a agentes públicos e enriquecimento ilícito próprio e dos demais integrantes do grupo) durante todo o período da execução dos contratos (nº 034/2003 e 070/2003 - DETRAN/FATEC). Agindo assim, PATRICIA JONARA BADO DOS SANTOS concorreu para o desvio de recursos do DETRAN/RS.
Nessas condições, mantenho a condenação de PATRICIA JONARA BADO DOS SANTOS pela prática do delito tipificado no art. 312, caput, do Código Penal (Peculato-Desvio).
(...) 2.18. PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS pela prática do delito de Peculato-Desvio (Fato 08) à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, além de 85 (oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 8/10 (oito décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, estipulada em 30 (trinta) salários mínimos, nos termos da fundamentação.
Patrícia pede a prevalência do voto mais favorável do Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha, que a absolveu da prática do crime de peculato-desvio e decretou a prescrição da pretensão punitiva quanto aos delitos de quadrilha (art. 288 do Código Penal) e falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal), mediante os seguintes fundamentos:
(...) Crimes de corrupção ativa e passiva e de licitações. Não consunção.
A Exma. Relatora afasta as teses defensivas que buscam considerar os crimes de corrupção absorvidos pelo peculato, mantendo, em geral, as condenações proferidas na sentença, com exceção do réu Carlos Dahlem da Rosa, que absolve do delito de corrupção ativa (fatos 12 e 14) e dos réus Silvestre Selhorst e Rubem Höher, que absolve do delito de corrupção passiva (fato 20).
O Exmo. Revisor, no ponto, entende que os crimes de corrupção devem ser absorvidos pelos crimes de peculato, sob o fundamento de que as vantagens indevidas oferecidas e prometidas aos servidores públicos correspondiam a uma parcela do dinheiro público que por eles viria a ser desviado, em proveito próprio e em proveito de terceiros, concluindo que as vantagens indevidas se confundem com o produto do peculato-desvio.
Neste ponto, com a vênia do Exmo. Revisor, acompanho a Exma. Relatora nos pontos em que mantém as condenações pelos crimes de corrupção ativa e passiva, destacando que a oferta de vantagem indevida é um conceito amplo, abarcando não apenas o oferecimento de dinheiro em espécie, mas outras formas de locupletamento ilícito, como, no caso, a realização de contratos decorrentes dos serviços públicos cuja licitação foi indevidamente dispensada, bem como subcontratações, e pagamentos de valores a esses títulos, ou, ainda, outros favores prometidos ou recebidos, cuja oferta, pelo particular, ou a aceitação, pelo agente público, sejam irregulares.
A corrupção, no caso, apresenta tipicidade autônoma, violando sistema de proteção fundada em cláusulas constitucional (art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988) e legal (Lei 8.666/96) expressas, impondo dever inafastável de todo administrador público efetuar a contratação de serviços mediante licitação. O afastamento irregular do processo licitatório, afastando o regime de proteção legal da Administração, causa lesão jurídica complexa, sendo evidente a pluriofensividade do crime em questão. Primeiro, o crime ofende o dever lisura dos servidores públicos no exercício de suas funções, que para tanto deve operar segundo os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência. Inferem-se diretamente de tais princípios a proibição de praticar atos sem que o interesse público seja a meta essencial, a proibição de praticar atos com parcialidade, buscando o favorecimento de terceiros; a proibição de praticar atos sem finalidade pública e sem que exista boa-fé. Segundo, o crime ofende o dever de, através de licitação, promover a concorrência entre os diversos interessados, ferramenta essencial para a obtenção da melhor oferta em prol dos interesses envolvidos. Terceiro, ausente o devido processo licitatório, e esboroada a sua publicidade inerente, afasta-se por completo a possibilidade do cidadão acompanhar e controlar o ato administrativo, enfraquecendo o Estado e a participação da Sociedade no controle da Administração.
A existência desse farto e robusto conjunto de interesses a serem defendidos recomenda, com propriedade, que se sancione com a punição criminal, todo aquele que, buscando interesses escusos, promova a contratação de serviços públicos sem o processo legal de licitação.
Por outro lado, se para efetuar a dispensa ilegal de licitação, o servidor público ainda se beneficia pessoalmente, em ato de corrupção ativa ou passiva, acaba por violar outro interesse juridicamente tutelado, ligado à necessária probidade no desempenho de qualquer cargo ou função pública.
Configurados os crimes de corrupção e licitatórios. Daí porque não são miscíveis em um único tipo penal, sob a invocação de princípio consuntivo, ações criminosas que violam interesses jurídicos tão amplos quanto específicos, voltados de um lado, à proteção da lisura nos processos de aquisição de bens e serviços, de outro lado, ao asseguramento da probidade pública. Isso impõe que, efetuada a dispensa ilegal de licitação, mediante ato de corrupção, ficam configurados crimes sob dois aspectos, no licitatório os crimes de dispensa irregular de licitação e de beneficiar-se da dispensa irregular; e no da probidade do servidor público, os atos de corrupção passiva e ativa.
Afastamento do crime de peculato-desvio. Seguindo o mesmo raciocínio anterior, fica claro que se o funcionário é corrompido ou se corrompe, e com isso afasta o processo licitatório em benefício de terceiro, todo o dano causado à Administração já ocorreu, sendo de menor importância, para fins penais, os destinos que se dá à receitas advindas de um contrato assim fraudado. Há no meu entender, inversão de valores pretender-se que tudo fosse resumido ao crime de peculato, cuja objetividade jurídica é essencialmente de proteção da propriedade, olvidando-se que foram cometidas ações criminosas violadoras de interesses inafastáveis, e anteriores, ou seja, a ofensa à imposição licitatória e ao execramento jurídico da corrupção passiva e ativa.
Suficientemente defendido o interesse coletivo com a incidência de tais tipos penais, ou em outras palavras, a esse ponto já esboroada a ordem jurídica de modo irreparável, não há espaço para a punição pelo peculato-desvio, pois, a uma, desviar o produto ilicitamente obtido seria mero exaurimento dos crimes anteriores, a duas, pela absoluta ausência, no caso, dos elementos constitutivos do tipo penal. Com efeito, o crime de peculato, sob a modalidade de desvio, por ser próprio do servidor público, depende de que o próprio funcionário tenha a habilidade de promover o desvio de valores. (Peculato - Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio).
No caso em referência, conforme bem exposto pelo voto da Exma Relatora, verbis: 'A ilegalidade das contratações se verifica pelo vício de origem, já exposto, tratando-se de avenças nulas. Relembrando, os contratos FATEC/DETRAN (34/2003 e 70/2003) e FUNDAE/DETRAN (09/2007) são viciados pela indevida dispensa de licitação, dos delitos penais subjacentes, o que contamina as contratações posteriores. Não fosse isso suficiente, as subcontratações para a 'prestação' dos serviços não foi expressamente autorizada pelo contratante (DETRAN), de modo que todas as sistemistas operaram ilegalmente pela violação ao disposto no art. 72 da Lei n. 8.666/93.'
Frente a esse quadro, o amealhamento de vantagens advindas de contratos ilícitos, ressalvadas as falsidades e tipos penais outros, obtidos por meio de corrupção, configuram além dos tipos da corrupção passiva e ativa qualificados, apenas o crime de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação, razão por quê, com a devida vênia, e lamentando por abrir divergência quanto aos votos anteriores da Relatoria e da Revisão, voto por absolver todos os réus dos crimes de peculato-desvio.
A insurgência merece trânsito.
Núcleo Detran era estabelecido no âmbito da autarquia estadual. Na primeira fase, teria como integrantes Carlos Ubiratan dos Santos, Patrícia Jonara Bado dos Santos, Nilza Terezinha Pereira, Hermínio Gomes Júnior, Pedro Luis Saraiva Azevedo, Alexandre Dornelles Barrios e Gilson Araújo de Araújo. Carlos Ubiratan teria atuado no sentido de dispensar indevidamente a licitação nas duas primeiras oportunidades (junho e dezembro de 2003), como diretor-presidente do Detran, para contratar a FATEC e, juntamente com sua esposa, Patrícia Jonara, e com a participação de Lair Ferst e Marco Aurélio da Rosa Trevizani, teriam criado a empresa de fachada NT Pereira (com auxílio de sua titular, Nilza Terezinha Pereira), destinada a distribuir propina ao casal. Hermínio Gomes Júnior, então diretor administrativo-financeiro do DETRAN, teria atuado na execução dos contratos, autorizando o pagamento das faturas emitidas pela FATEC antes mesmo de seu prazo final, tendo recebido como contrapartida vantagens financeiras por intermédio da empresa de fachada PLS Azevedo (constituída com auxílio de seu cunhado, Pedro Luís Saraiva Azevedo), com a participação de Lair Ferst e Marco Aurélio da Rosa Trevizani. Alexandre Barrios seria responsável pela emissão de pareceres, no DETRAN, nos termos solicitados pelos dirigentes. Gilson Araújo de Araújo teria posição estratégica, de modo que, após corrompido pelos integrantes da família Fernandes, teria passado a agir conjuntamente com os mesmos, tendo as funções de ser elo de ligação daquela família com as diretorias do DETRAN/RS e, ainda, por ter vínculo com a Associação Nacional dos DETRANS, auxilia-la na apresentação do esquema a outros DETRANS. Na segunda fase, passaria a integrar o núcleo o demandado José Otávio Germano, que teria atuado na coordenação de Flávio Roberto Luiz Vaz Netto (o novo diretor-presidente do DETRAN) e Antônio Dornéu Cardoso Maciel, no sentido do rompimento do contrato com a FATEC e contratação da FUNDAE.
Narra a denúncia que a ré foi determinante na obtenção de recursos ilícitos para Carlos Ubiratan. O acusado tinha livre disponibilidade da empresa NT PEREIRA PROCESSAMENTO DE DADOS por meio da sua esposa, Patrícia Jonara, que a administrava de fato. A citada empresa supostamente prestava serviços a NEWMARK TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO, LOGÍSTICA E MARKETING LTDA., embora tenham ocorrido pagamentos pela RIO DEL SUR. A empresa de fachada servia para a distribuição de valores a Carlos Ubiratan e à embargante, muitas vezes de forma simulada.
Os atos atribuídos à ora embargante não configuram o crime previsto no art. 312 do Código Penal, caracterizando, outrossim, os tipos descritos nos arts. 288 e 299, ambos do Código Penal, razão pela qual deve prevalecer o voto proferido pelo Vogal, cujas penas, fixadas no patamar estabelecido pela Relatora devem ser mantidas, bem como a decretação da prescrição da pretensão punitiva, verbis:
(...) Patrícia Jonara Bado dos Santos
Quadrilha (artigo 288 do Código Penal - fato 1): 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Falsidade ideológica (artigo 299 do Código Penal - fato 25): 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, prescrita a pretensão punitiva, antes do acréscimo relativo à continuidade delitiva.
Falsidade ideológica (artigo 299 do Código Penal - fato 26): 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Não há dúvidas de que a Patrícia, além de integrar o grupo criminoso, executou atos ilícitos. Ocorre que tais atos estão relacionados a posterior ocultação e dissimulação do patrimônio espúrio, o que, potencialmente, poderia configurar crime de lavagem de dinheiro, forte na Lei 9.613/98. Entretanto, o Ministério Público Federal não realizou a adequada descrição fática e tipificação jurídico-penal em desfavor da acusada, o que obsta que este Colegiado, na atual fase processual, realize as necessárias adequações.
Assim, deve ser dado provimento aos embargos infringentes e de nulidade interpostos por Patrícia Jonara Bado dos Santos para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenada pelos crimes de quadrilha e falsidade ideológica, relativamente aos quais, no entanto, já foi reconhecida a prescrição, nos termos do voto do Vogal.
6.2. HÉLVIO DEBUS OLIVEIRA SOUZA: O embargante, Secretário-Executivo da FUNDAE, restou condenado à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 6/10 (seis décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, estipulada em 15 (quinze) salários mínimos, pela prática do delito de peculato-desvio, por meio do voto-médio proferido pela Relatora, nestes termos:
(...) 4.2.11. HELVIO DEBUS OLIVEIRA SOUZA - Fato 09
Consta dos autos que HÉLVIO DEBUS OLIVEIRA DE SOUZA concorreu para o desvio de recursos públicos, em proveito próprio e alheio, decorrentes do Contrato n. 09/2007 (DETRAN/FUNDAE).
O acusado ostentava o cargo de Secretário-Executivo da FUNDAE e era contratado pela fundação por sua empresa S3 Contabilidade. Narrou, em seu interrogatório, que, por meio da referida sociedade familiar, prestava serviços de contabilidade à FUNDAE há muitos anos. Por isso, quando a PENSANT CONSULTORES LTDA. migrou da FATEC para a FUNDAE, a FAMÍLIA FERNANDES aproximou-se de HÉLVIO DEBUS OLIVEIRA DE SOUZA, integrando-o ao esquema criminoso que gerenciava.
Nesse sentido, segundo relatório da Polícia Federal, DARIO TREVISAN DE ALMEIDA declarou durante o inquérito policial que 'a escolha das 'sistemistas' DOCTUS, NACHTIGALL LUZ, IGPL e GCPLAN foi favorecida pela ação de JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES e FERDINANDO FERNANDES, o mesmo ocorrendo em face dos indivíduos HÉLVIO DEBUS SOUZA e RUBEM HOHER, por parte da FUNDAE (fl. 3321, Vol. 14, da Ação Penal de Origem). Daí se extrai a aliança firmada entre HELVIO DE SOUZA e a FAMÍLIA FERNANDES.
A cooperação do acusado para o desvio de verbas públicas está evidenciada pelos seguintes elementos probatórios.
a) Memória da reunião realizada em 29/10/2007, na sede da PENSANT, que contou com a participação de JOSÉ FERNANDES, FERDINANDO, Francene e Diogo, onde foram debatidos assuntos que envolviam a participação de HELVIO no esquema delitivo (Caixa 13, fls. 312, da Ação Penal de Origem - grifos nossos):
- Item 1: Ferdinando conta como foram as tratativas em Santa Maria com Hélvio e com o Rubem. Ele não emitiu as NF's porque a FUNDAE estava sem disponibilidade financeira.
- Item 3: Ferdinando repassa proposta da FATEC. Mantém o contrato atual e um fixo de 125, sendo 110 de despesa. Quita os 60 atrasado, 30 em novembro e trinta em dezembro e este mês cumpre 110 dos 125. Os 15 o Hélvio e o Rubem darão um jeito. Esta solução será mantida por 120 dias até que uma empresa de inteligência comece a prestar os serviços.
- Item 10: Planos pedagógicos: realizar reunião específica para tratar. Diz respeito a elaboração dos planos dos cursos da FUNDAE na Fazenda Santa Marta que o Hélvio sugeriu contratar a FATEC.
b) Anotação manuscrita por JOSÉ FERNANDES, datada de 17/10, apreendida nos autos (Caixa 17, Vol. 1, fls. 153, da Ação Penal de Origem), explicitando os temas que seriam tratados na reunião do dia 29/10/2007 (antes referida), constando os nomes de JOSÉ FERNANDES (JAF), RUBEM, FERDINANDO, DIOGO e HÉLVIO. Ou seja, havia relação entre o acusado e os membros da FAMILIA FERNANDES.
c) Depoimento de DARIO TREVISAN DE ALMEIDA, que afirmou ser HÉLVIO DEBUS OLIVEIRA DE SOUZA subordinado da FAMÍLIA FERNANDES (fl.1332, Vol.6, da Ação Penal de Origem - grifos nossos):
(...) fica bastante claro que tanto RUBEM quanto HÉLVIO conquanto prestam serviços para FUNDAE, sendo que RUBEM é o coordenador das atividades junto ao DETRAN, enquanto HÉLVIO faz a contabilidade, se subordinam a FERDINANDO FERNANDES muito mais do que propriamente à FUNDAE (...)
d) A S3 Contabilidade, sociedade familiar de HÉLVIO DEBUS OLIVEIRA DE SOUZA foi contratada pela FUNDAE como sistemista para o contrato DETRAN (Caixa 1, fls. 498 a 500, da Ação Penal de Origem), enquanto o acusado foi alçado ao cargo de Secretário-Executivo da FUNDAE por indicação de JOSÉ FERNANDES, como antes referido. Note-se que a referida sociedade familiar já prestava serviços há anos à fundação, razão pela qual o acusado fruía da confiança dos gestores da FUNDAE, o que possivelmente facilitou a operação do esquema delitivo à margem do conhecimento dos gestores da FUNDAE. De fato, com o tempo a relação de fidúcia se desconstruiu, e Mário Gaiger encaminhou a HÉLVIO DE SOUZA, em 21/08/2007, ofício em que determinava 'A partir desta data V.S. só está autorizado a fazer pagamentos por serviços de terceiros que estejam contratados pela FUNDAE', além de solicitar dados relativos a toda a movimentação financeira concernente ao Projeto DETRAN, documento que também foi encaminhado por cópia para RUBEM HOHER e para a PENSANT (POA 01, item 23, da Ação Penal de Origem).
e) HÉLVIO DEBUS OLIVEIRA DE SOUZA retirou-se do quadro societário da S3 Contabilidade em 30/05/2007, conforme alteração do contrato social, registrada em 28/06/2007 (MIDIAS DIGITAIS\PR195-MIDIA- 01.ZIP\PR195-MIDIA-01, CONTRATOS - VOLUME I, fls. 7 a 16, da Ação Penal de Origem), porém, continuava atuando como sócio da pessoa jurídica, como se pode verificar pelos e-mails interceptados pela Polícia Federal, os quais foram enviados ao endereço eletrônico helvio@s3contabilidade.com.br em datas posteriores à retirada do acusado do quadro societário da S3 Contabilidade (31/08/2007, 27/09/2007 e 21/10/2007), quando já se encontrava no cargo de Secretário-Executivo da FUNDAE, o que, aliás, o próprio acusado corrobora, ao afirmar que no seu entender não havia total incompatibilidade entre o cargo exercido na FUNDAE e o trabalho de contabilidade, que continuava exercendo na S3 Contabilidade apenas em relação 'a seus clientes particulares' (isto consta das razões de apelo, inclusive).
f) A planilha demonstrativa, onde consta que em agosto de 2007 a S3 Contabilidade perceberia, no contrato DETRAN, R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), sendo que metade deste valor (R$ 20.000,00 - vinte mil reais), estava destinado a 'despesas operacionais', o que na linguagem do grupo criminoso, significava a propina paga aos agentes públicos (Caixa 13, fls. 98, da Ação penal de Origem). É óbvio, em uma situação regular, inexiste razão para uma sociedade contribuir, a título 'despesas operacionais', com 50% da contraprestação dos seus serviços, a não ser que seja para algum fim ilícito, como no caso dos autos, retribuir a oportunidade de participar de um esquema criminoso altamente lucrativo e formar a 'reserva de propina'do grupo. Nesse andar, HELVIO também contribuiu para o desvio de dinheiro público em benefício de terceiros (agentes públicos destinatários da propina).
g) Na sede da S3 Contabilidade (Caixa 4, da Ação Penal de Origem) foram encontrados os contratos firmados entre as empresas PENSANT, IGPL, NACHTIGALL LUZ e a FUNDAE, devidamente assinados, rasgados e datados de 03/04/2007, ou seja, momento anterior à rescisão DETRAN/FATEC (09/04/2007 - Apenso I, Vol. II, fls. 168 a 169) e à contratação DETRAN/FUNDAE (Contrato 09/2007). Daí se infere que HÉLVIO DEBUS OLIVEIRA DE SOUZA aderiu ao esquema criminoso na sua gênese, participando das ações prévias às contratações ilícitas.
h) Intercepções telefônicas (mídia 4, Vol. 118, fl. 30553, da Ação Penal de Origem) como seguem:
* 06/08/2007 (13:52:14), HÉLVIO X FERDINANDO (autos da quebra de sigilo nº 2007.71.02.004243-6; Vol. 4, fls. 57 a 58, da Ação Penal de Origem): A conversa menciona percentuais de filantropia prometidos por JOSÉ FERNANDES, bem como pagamento dos prestamistas, em especial a DOCTUS, de Ricardo e RUBEM HOHER. Extrai-se a verdadeira gestão de FERDINANDO quanto aos assuntos da FUNDAE e a notável subordinação de HELVIO DE SOUZA em relação à FAMÍLIA FERNANDES.
* 06/08/2007 (15:22:45), HÉLVIO X DENISE (autos da quebra de sigilo nº 2007.71.02.004243-6; Vol. 4, fls. 59 a 60, da Ação Penal de Origem): Falam sobre a troca de notas fiscais para regularizar pagamentos irregulares, bem como HELVIO DE SOUZA demonstra temor de que o Ministério Público perguntasse por determinada nota. Evidencia a integração do acusado ao esquema criminoso, alterando a contabilidade da FUNDAE com a troca de notas fiscais a fim de mascarar os pagamentos ilícitos efetuados às sistemistas.
* 07/08/2007 (18:26:52), RUBEM X HÉLVIO (autos da quebra de sigilo nº 2007.71.02.004243-6; Vol. 4, fls. 71/72, da Ação Penal de Origem): Os corréus RUBEM e HÉLVIO debatem sobre a alteração de notas fiscais a fim de regularizar o pagamento indevido de honorários advocatícios, sendo que HÉLVIO DE SOUZA diz que vai anular as notas anteriores e lançar como adiantamento. Possivelmente em referência ao diálogo anterior (HELVIO X DENISE), pois menciona que DENISE LUZ poderá explicar melhor.
* 13/08/2007 (16:17:41), HÉLVIO X FERDINANDO (autos da quebra de sigilo nº 2007.71.02.004243-6; Vol. 4, fls. 92, da Ação Penal de Origem): HELVIO DE SOUZA relata que o MP fez outras solicitações e FERDINANDO FERNANDES pede para mandar cópia para DENISE LUZ e para ele, combinando de conversar mais sobre o assunto. Daí se extrai a cumplicidade entre os interlocutores, que combinavam a forma de responder ao Ministério Público, certamente para ocultar as ilegalidades cometidas.
* 14/08/2007 (09:29:55), HÉLVIO X HNI (autos da quebra de sigilo nº 2007.71.02.004243-6; Vol. 4, fls. 92 a 93, da Ação Penal de Origem): O diálogo trata das requisições do Ministério Público. São elencadas pelos interlocutores as sistemistas ligadas ao esquema, especificadas aquelas que não seriam pagas pela FUNDAE (NEWMARK, RIO DEL SUR e CARLOS ROSA) e aquelas efetivamente contratadas pela referida fundação (PENSANT, IGPL e NACHTIGALL LUZ). Revela o total conhecimento e conivência do acusado em relação às sistemistas e ao desvio das verbas públicas.
* 15/08/2007 (09:51:09), HELVIO X RUBEM (autos da quebra de sigilo nº 2007.71.02.004243-6; Vol. 4, fls. 189 a 190, da Ação Penal de Origem): HELVIO diz a RUBEM que é muito incômodo 'por este valorzinho', afirmando que sobra na nota R$ 12.000,00 (refere-se, obviamente, aos R$ 40.000,00 recebidos mensalmente pela S3 Contabilidade, já com o abatimento dos descontos habituais e da parcela atinente à contribuição para propina dos agentes públicos cúmplices - R$ 20.000,00) somado ao seu salário de R$ 4.000,00 na FUNDAE. É claro o descontentamento do acusado com o valor que lhe coube dos recursos desviados do DETRAN, recebidos por meio da sistemista S3 Contabilidade, sociedade sua e de seus irmãos.
* 16/08/2007 (10:29:55), HELVIO X DENISE (autos da quebra de sigilo nº 2007.71.02.004243-6; Vol. 4, fls. 193, da Ação Penal de Origem): Trata-se das respostas aos questionamentos do Ministério Público, ambos interlocutores preocupados em formular versões convincentes a fim de encobrir as ilegalidades perpetradas no projeto DETRAN. DENISE afirma que está trabalhando nessa questão e planeja a realização de reuniões para debater pessoalmente com o grupo, evidentemente para ter mais subsídios na elaboração das manifestações ao órgão ministerial.
* 21/08/2007 (11:39:37), HELVIO X IPOJUCAM (autos da quebra de sigilo nº 2007.71.02.004243-6; Vol. 4, fls. 203 a 205, da Ação Penal de Origem): HELVIO diz que Mario o teria proibido de efetuar pagamentos e quem não possuísse contrato com a FUNDAE (referência ao ofício antes citado). IPOJUCAM fala que teria que fazer contratos rapidamente (GCPLAN X FUNDAE), e que não entende como prestam serviços para o DETRAN porque não teriam contrato com a FUNDAE, seriam 'quarteirizados'. HELVIO diz que o sistema é simples e explica a manobra utilizada para justificar os pagamentos realizados aos 'prestamistas parceiros', ou seja, àquelas sociedades que não possuem vínculo contratual com a fundação. Resta clara a participação e conhecimento de todo o esquema criminoso pelo acusado, o qual tinha plena ciência de que efetuava ilegalmente pagamentos às sistemistas que sequer possuíam contrato com a FUNDAE, e sabia a maneira de como justificar tais pagamentos.
* 21/08/2007 (12:15:43), HELVIO X HNI (autos da quebra de sigilo nº 2007.71.02.004243-6; Vol. 4, fls. 205 a 206, da Ação Penal de Origem): HELVIO e HNI conversam sobre valores e depósitos bancários, HELVIO pede para depositar quantias em sua conta e o interlocutor HNI fala que 'está pensando no dinheiro do pessoal lá...os 20 mil'. A referência é explícita à contribuição da S3 Contabilidade para a propina destinada aos agentes públicos integrantes do esquema, já referida.
* 29/08/2007 (18:57:12), RUBEM X HELVIO (autos da quebra de sigilo nº 2007.71.02.004243-6; Vol. 4, fls. 282 a 283, da Ação Penal de Origem): Versa sobre as tratativas prévias à assinatura dos contratos com as sistemistas (03/09/2007), inclusive do percentual que caberia à PENSANT. Ademais, HÉLVIO diz que 'só iria faltar o 'tiro de misericórdia' que seria o professor ZÉ FERNANDES vir aqui trazer aquela pactuação de gaveta que teria ficado lá. RUBEM diz que isso aí iriam rasgar tudo'. Referência clara aos documento encontrados na sede da S3 Contabilidade, rasgados, já referidos.
* 18/09/2007 (16:27:52), HÉLVIO X RUBEM (autos da quebra de sigilo nº 2007.71.02.004243-6; Vol. 5, fls. 61, da Ação Penal de Origem): Os corréus mencionam a existência de uma nota fiscal para pagamento da execução do contrato firmado 'em dois de quatro e primeiro termo aditivo'. RUBEM diz que o termo aditivo 'é por causa dos seis por cento', e que 'DENISE vai dar uma examinada par ver se não é o caso de cancelar o contrato e fazer um novo'. Possível referência aos contratos encontrados rasgados e apreendidos na sede da S3 Contabilidade, já referidos.
* 18/10/2007 (19:27:53), HÉLVIO X FERDINANDO (autos da quebra de sigilo nº 2007.71.02.004243-6; Vol. 5, fls. 314 a 315, da Ação Penal de Origem): Os interlocutores combinam reunião na FUNDAE com a participação de SILVESTRE, RUBEM, HELVIO e FERDINANDO. Ao final, HELVIO diz 'para eles não tomar nenhuma atitude que a parceria está mantida...'. Extrai-se a cumplicidade entre os integrantes do esquema.
* 28/09/2007 (15:17:15), HELVIO X RUBEM (áudio em mídia acautelada em Secretaria). O diálogo indica que RUBEM transportava a propina e a efetiva contribuição de HELVIO DE SOUZA para tal pagamento, pois que HELVIO entregou os 'papéis' (sua parte na propina) para RUBEM levar até Porto Alegre. Veja-se (grifos nossos):
Élvio - Alô!
Rubem - Élvio?
Élvio - Oi Rubem.
Rubem - Tudo bom? Como é que tá?
Élvio - Tudo bem e tú?
Rubem - Tudo numa boa? Tu tem aquele material pra mim levar pra Porto Alegre?
Élvio - Eu entreguei pro Ferdinando ontem.
Rubem - Ata, então tá ótimo.
Élvio - Eu entreguei as cópias da, da, das notas tudo, a única coisa que falta é os balanço, mas ai eu posso mandar por e-mail pra ele.
Rubem - Tá, eu digo aquele do banco.
Élvio - Do banco?
Rubem - Grana. Eu digo....
Élvio - Quando é que tú vai pra Porto Alegre?
Rubem - Eu vou domingo, segunda-feira cedo.
Élvio - Tá, passa, passa aqui que eu te entrego esses papéis ai
Rubem - Eu posso passar agora?
Élvio - Pode, eu to aqui.(...)
A defesa sustenta a falta de prova da prática delitiva por parte do acusado. As provas da concorrência dolosa do réu para os desvios de recursos do DETRAN (peculato-desvio) foram plenamente apresentadas acima, inexistindo dúvida a militar em favor de HÉLVIO DEBUS OLIVEIRA DE SOUZA.
A atuação de HELVIO DEBUS OLIVEIRA DE SOUZA era, em verdade, muito mais voltada ao enriquecimento ilícito dos seus integrantes, bem assim ao pagamento de propina, do que à prestação de serviços de contabilidade no âmbito dos contratos firmados entre a FUNDAE e o DETRAN. Tal afirmação é tranquilamente extraída das provas dos autos, antes arroladas, e prescinde de perícia técnica para sua demonstração, restando a materialidade delitiva comprovada em tópico próprio.
A conduta típica de HELVIO DEBUS OLIVEIRA DE SOUZA, portanto, consistiu em laborar efetivamente para a execução do sistema de contratações e subcontratações com dispensa ilegal de licitação e, por meio desse esquema meticulosamente organizado conjuntamente com outros corréus, operar o desvio de recursos públicos estaduais, dando destinação ilícita à verba (distribuição de propina a agentes públicos e enriquecimento ilícito próprio e dos demais integrantes do grupo) durante todo o período da execução do contrato (n. 09/2007 - DETRAN/FUNDAE). Agindo assim, HELVIO DEBUS OLIVEIRA DE SOUZA concorreu para o desvio de recursos do DETRAN/RS.
Nessas condições, mantenho a condenação de HELVIO DEBUS OLIVEIRA DE SOUZA pela prática do delito tipificado no art. 312, caput, do Código Penal (Peculato-Desvio).
Hélvio pede a prevalência do voto mais favorável proferido pelo Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha, que o absolveu da prática do crime de peculato-desvio e decretou a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito de quadrilha (art. 288 do Código Penal), o qual deixo de transcrever, pois os fundamentos restaram declinados quando da apreciação dos embargos infringentes interpostos por Patrícia Jonara Bado dos Santos.
O recurso deve ser provido.
Núcleo Fundacional tem como integrantes Luiz Carlos de Pelegrini, Rubem Höher,  Silvestre Selhorst e Helvio Debus Oliveira Souza. O embargante participou da segunda fase do esquema criminoso.
Descreve a inicial acusatória que Hélvio teria sido nomeado Secretário-Executivo da FUNDAE por indicação da família Fernandes, muito embora prestasse serviços de contabilidade à fundação há muitos anos. Aponta que o réu, juntamente com Rubem Höher, teve participação destacada e fundamental para a prática dos ilícitos, pois operacionalizou o esquema criminoso dentro da fundação. A atuação do acusado também foi indispensável no locupletamento obtido pelo grupo criminoso decorrente da dispensa de licitação do DETRAN em face da FUNDAE. Contratada, essa fundação terceirizou todo o 'operacional' dos serviços para a FATEC, que vinha, até então, realizando os serviços. Assim, a atuação de Hélvio, como dirigente da fundação de apoio, foi determinante para a concretização da ilegal contratação, uma vez que se configura na própria instrumentalização da dispensa de licitação. A dispensa de licitação para contratação da FUNDAE foi levada a efeito sem qualquer consideração quanto aos custos da execução do contrato. Assim, em razão da sua atuação no esquema criminoso, entre as datas de 15 de maio de 2007 a 6 de novembro de 2007, quando a Fundação para o Desenvolvimento e Aperfeiçoamento da Educação e da Cultura - FUNDAE já se encontrava contratada pelo Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN/RS, por meio do Contrato nº 09/2007, a conduta do réu Hélvio foi determinante para que houvesse o locupletamento em razão da dispensa de licitação. Hélvio, que era prestador de serviço da FUNDAE, passou a ser empregado da fundação. Além disso, logo em seguida, por intermédio de sua empresa de contabilidade, S3 CONTABILIDADE CONSULTORIA E ASSESSORIA LTDA., passou a trabalhar para a PENSANT, como contratado da fundação (sistemista/prestamista). Todas as 'sistemistas', dentre elas a S3 CONTABILIDADE CONSULTORIA E ASSESSORIA LTDA., mantêm relação de subordinação com a PENSANT, a qual repassa os recursos, junto com as demais empresas, para pagamento de propina aos dirigentes, que acobertam o esquema e mantêm a espúria contratação mediante dispensa de licitação, com subcontratação de 'sistemistas'.
Dessarte, as condutas atribuídas ao ora embargante não configuram o crime previsto no art. 312 do Código Penal, considerando-se que o acusado não detinha a posse, disponibilidade ou autoridade sobre os valores, os quais são decorrentes da dispensa irregular de licitação, praticada por terceiros em ato de corrupção, caracterizando, outrossim, o tipo descrito no art. 288 do Código Penal, razão pela qual deve prevalecer o voto proferido pelo Vogal, cuja pena, fixada no patamar estabelecido pela Relatora quanto ao citado crime, deve ser mantida bem como a decretação da prescrição da pretensão punitiva, verbis:
Helvio Debus Oliveira Souza
Quadrilha (artigo 288 do Código Penal - fato 1): em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Assim, deve ser dado provimento aos embargos infringentes e de nulidade interpostos por Helvio Debus Oliveira Souza para  substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenado pelo crime de quadrilha que, no entanto, está prescrito, nos termos do voto do Vogal.
6.3. LUIZ PAULO ROSEK GERMANO: Luiz Paulo Rosek Germano, advogado que trabalhava no mesmo escritório do corréu Carlos Dahlem da Rosa, foi condenado à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime aberto, e 90 (noventa) dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, estipulada em 25 (vinte e cinco) salários mínimos, pela prática do delito de peculato-desvio, mediante o voto-médio proferido pela Relatora, Cláudia Cristina Cristofani, nos seguintes termos:
Apela o sentenciado Luiz Paulo Rosek Germano, condenado pelos delitos de peculato e quadrilha, e absolvido quanto aos demais.
Dentre outros argumentos de apelo (Evento 46), afirma ocorrência de lesão ao princípio da correlação, porque:
'Ademais, segundo a denúncia, o recorrente seria o 'consultor' de Flávio Vaz Netto nos contratos firmados pelo DETRAN com as fundações (fl. 46, 67, 112, 145, da denúncia), tendo acompanhado aquele servidor estadual em várias reuniões, como 'integrante do Núcleo CARLOS ROSA', responsável pela 'distribuição de propina aos dirigentes do DETRAN' (denúncia, fl. 67); teria 'concorrido para a nova contratação ilegal da FATEC e da FUNDAE' (denúncia, fl. 106, 111) efetuada por Flávio Vaz Netto (denúncia, fl. 137); e teria 'oferecido vantagem indevida a Flávio Vaz Netto para que praticasse atos de ofício com infringência de dever funcional' (denúncia, fl. 162, 164, 179), tendo 'acompanhado os integrantes da FAMÍLIA FERNANDES e PAULO JORGE SARKIS na empreitada de ofertar o modelo de fraude a outros DETRANs do Brasil' (denúncia, dl. 164). Ainda conforme a denúncia, destinatários da 'propina' seriam os 'dirigentes do DETRAN/RS ' (também nas fls. 125, 138 e 181 da denúncia) - e ninguém mais'. A defesa foi inteiramente desenvolvida em vista dessas acusações '.
Ainda segundo o apelo, o Ministério Público modificou as acusações em alegações finais, destacando que: 
'Assim, passou a dizer que Luiz Paulo teria 'dado vazão ao desvio de recursos públicos em proveito próprio e de seu irmão JOSÉ OTÁVIO GERMANO' (fls. 56.122, 56.123); que teria 'atuado na proteção e controle sobre o esquema milionário de desvio' (fls. 56.122, 56.12 3); que teria 'prospectado outros DETRAN's no Brasil para expandir a fraude' (fls. 56.122, 56.123); que teria depositado junto a doleiros os valores desviados em favor do 'jurídico' (fls. 56.122, 56.123); que teria sido 'colocado no escritório CARLOS ROSA com o intuito de 'vigiar o 'laranja' CARLOS ROSA' (fls. 56.122, 56.123); e que seria o repassador da ' propina ' para o seu irmão Deputado Federal José Otávio Germano (fls. 56.122, 56.123). '
Segundo ele, ainda, a discrepância entre denúncia e razões finais se devia a uma razão estratégica: 'a tardia imputação ao acusado LUIZ PAULO de conduta associada à atribuída ao seu irmão JOSÉ OTÁVIO integrou estratégia desenhada no início da operação DETRAN pela PF e pelo MPF de evitar que essa associação produzisse o deslocamento do caso da jurisdição federal de Santa Maria para o Supremo Tribunal Federal, em Brasília, em razão da prerrogativa de foro de que é titular o seu irmão José Otávio.' 
LUIZ PAULO ROSEK GERMANO alegadamente possuía vínculos profissionais (trabalhava no mesmo escritório) e de amizade com o corréu CARLOS DAHLEM DA ROSA, especialmente no período da contratação DETRAN X FUNDAE, além de relacionamento com o também corréu FLAVIO ROBERTO LUIZ VAZ NETTO, o que confirmou em seus depoimentos (Vol. 9, fls. 1972 a 1976; Vol. 21, da Ação Penal de Origem). |Mais do que isso é extraído dos autos, como uma planilha apreendida em computador da PENSANT, onde estão registradas viagens custeadas pela referida empresa, realizadas por LUIZ PAULO ROSEK GERMANO, na companhia de CARLOS DAHLEM DA ROSA, DENISE NACHTIGALL LUZ e FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES, nos dias 16, 17 e 18 de janeiro de 2006 (Vol. 95, fl. 24963, da Ação Penal de Origem). Daí se extrai que o acusado também mantinha relações com a FAMÍLIA FERNANDES - inclusive desde antes da assinatura do Contrato DETRAN/FUNDAE (em 04/2007).
A denúncia narrou a sua colaboração e assessoria para a trama contratual, e por este fato foi condenado - 'blindagem do esquema, como insiste a defesa.
Relembre-se ter sido o apelante absolvido quanto aos delitos de dispensa de licitação e de corrupção, resultando procedentes apenas os pedidos de condenação aos delitos de peculato e quadrilha, o que, na prática, acaba por esvaziar a alegação de lesão ao princípio da correlação. Se a denúncia refere que a promessa de vantagem indevida vertia a Flávio Vaz Netto, ao invés de José Otávio Germano, a questão restou superada com a absolvição pelo crime de corrupção. Por igual, a acusação de interferência nos contratos que corporificaram inicialmente o esquema restou, segundo o juízo de primeiro grau, não comprovada, resultando na absolvição pelo delito de dispensa de licitação. Apenas a colaboração do apelante para a sustentabilidade e expansão do esquema delitivo foi punibilizada (participação no peculato desvio e quadrilha), e, no ponto, a denúncia permite a defesa.
No que pertine à adesão ao esquema organizado (quadrilha) para desviar dinheiro público (peculato), narra a denúncia que houve viagens com o intuito de levar a participação para outros Estados da Federação, dando perfeita margem para atuação defensiva.
O desenho da participação do apelante foi suficientemente delineado na denúncia, de cuja narrativa não se exige absoluta precisão, aliás, especialmente ante a complexidade da relação criminosa estabelecida - um verdadeiro 'contrato relacional' entre os integrantes.
Assim, na porção em que resultou condenação, o que foi dito em alegações finais está contido nos termos da inicial. Havia justa causa para lastrear a narrativa inicial, consubstanciado no relacionamento e atividades do apelante ligadas aos corréus - Carlos Rosa, em cujo escritório laborava; a família Fernandes, com quem efetivamente viajou; Flávio Vaz Netto, a quem alertou que haveria investigação dos contratos junto ao Tribunal de Contas, orientando defesa jurídica enquanto fraudes ainda estavam sendo perpetradas, colaborando para a preservação do engenho jurídico; contato com doleiro. Em tese, ao contribuir para o esquema, obviamente prestou colaboração para que o dinheiro público fosse desviado de sua finalidade, alcançado por diversos envolvidos.
Afasta-se, portanto, a alegação de desrespeito ao princípio da correlação.
O apelante refere nunca ter mantido, de forma direta ou indireta, relação jurídica com o DETRAN, a UFSM, ou outras entidades públicas, sendo FATEC e FUNDAE pessoas jurídicas de direito privado - logo, a subcontratação independia de licitação. E, ainda que fosse exigível a licitação, houve prestação dos serviços - e, havendo tal contraprestação, de peculato desvio não se trata, mas de remuneração do contrato.
Deste tópico já se tratou, afirmando a necessidade da licitação e a natureza da verba desviada, quando do exame da materialidade delitiva, ao qual me reporto.
Prosseguindo em seu apelo, o réu alega que a condenação não se sustenta porque calcada em escutas telefônicas ilícitas. Segundo o raciocínio da própria sentença, diz, se a interceptação foi invalidada pelo STF, em relação a José Otávio Germano, igualmente inservíveis em relação a Luiz Paulo.
Contudo, a sentença não se valeu de conversas travadas pelo apelante com José Otávio Germano para a condenação pelos delitos de quadrilha e peculato, mas sim calcou-se em e-mails e trechos de outras conversas grampeadas, encetadas com diversos interlocutores, o que passa distante da nulidade proclamada pelo STF - particularmente, teria por válidas as escutas, em relação a Luiz Paulo, mesmo as travadas com seu irmão José Otávio, pois a decisão do STF é clara ao ressalvar a validade da interceptação quanto aos demais corréus. Porém, a r. sentença não as utiliza e absolve parcialmente o apelante, optando, em excesso de zelo, por não se valer da prova.
Agora, da decisão do STF que infirma a validade de escutas que envolveram, acidentalmente, o exercente de mandato com prerrogativa de foro - nulidade que, extreme de dúvidas, se deu exclusivamente em relação à sua pessoa - para que se compreenda que é inservível toda e qualquer interceptação encontrável nos autos, mesmo não envolvendo o interlocutor fortuito, é passo que não se pode dar senão às custas do sacrifício desnecessário de princípios constitucionais de proteção coletiva - não somente o direito à segurança pública e moralidade administrativa, como também os que tutelam o próprio direito de ação, dependente que é da capacidade do juízo de produzir ou autorizar a produção de provas à revelia da vontade do implicado para poder decidir litígios.
Não há qualquer nulidade na prova, portanto.
Indo adiante, observa-se insurgência em face da terminologia utilizada pela sentença, que conclui que o apelante, advertindo Flávio Vaz Netto, Diretor do DETRAN/RS até a deflagração da Operação Rodin, teria colaborado para a 'blindagem' da empreitada ilícita. Diz que o verbo blindar não é núcleo de tipo penal e que a atuação está indefinida, e procedida depois de consumado o delito.
Consta dos autos que LUIZ PAULO ROSEK GERMANO (vulgo BUTI) concorreu para o desvio de recursos públicos, em proveito próprio e alheio, decorrentes do Contrato n. 09/2007 (DETRAN/FUNDAE).
First things first, é indubitável que o apelante conhecia as irregularidades que envolviam as fundações defendidas pelo escritório de Carlos Rosa, onde trabalhava, e tinha ciência da ilegalidade. Ao menos, soube de investigações através de Cesar Viterbo Matos Santolin, Auditor Substituto de Conselheiro do Tribunal de Contas do RS, repassando as informações a Flávio Vaz Netto e, posteriormente, aconselhando-o sobre como acertar as coisas. No curso das conversas demonstra conhecimento da trama e articula intervenção dos envolvidos - soluções traumáticas ou não para acertar as contas, envolvendo ou não o 'pensador' (Fernandes, Pensant), como se vê das interceptações.
Não há exatamente condenação pela 'blindagem' como núcleo do tipo, por óbvio, senão como a forma com que se deu a participação do apelante, nos exatos termos do art. 29, do CP: 'quem, de qualquer modo, concorre para o crime...'.
Por óbvio, o partícipe, aquele que não realiza o núcleo do tipo, presta sua colaboração ao evento ilícito de diversas formas não nucleares - inclusive contribuindo para blindá-lo. O 'batedor' que acompanha, na estrada, o motorista do caminhão carregado de substâncias entorpecentes; ou o motorista do carro que, durante o assalto, espera e conduz o assaltante em sua fuga, não realizam, ele próprios, o núcleo do tipo de tráfico de drogas ou de roubo, e nem por isso não serão implicados. A sentença justamente busca desenhar o quê, no caso, se compreendeu por contribuição para a perpetuação de ilícitos em andamento - alerta de investigação e consultoria para a ocultação, continuação e perpetuidade de empresa ilícita, vale dizer, blindagem.
Veja-se o conteúdo das interceptações telefônicas destacadas pelo juízo singular (mídia 4, Vol. 118, fl. 30553, da Ação Penal de Origem - grifos nossos):
- 07/08/2007 (19:42:57), LUIZ PAULO GERMANO (BUTI) X FLAVIO (autos da quebra de sigilo nº 2007.71.02.004243-6; Vol. 4, fls. 72/73): O acusado fala ao corréu FLAVIO que Santolin (Cesar Viterbo Matos Santolin - Auditor Substituto de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do RS) lhe falou sobre a existência de um processo, no Tribunal de Contas do Estado, envolvendo o contrato DETRAN X FUNDAE. Note-se que o denunciado recebeu informação privilegiada e alertou FLAVIO VAZ NETTO sobre possíveis problemas ao esquema envolvendo o referido contrato, tendo em conta as ilegalidades que estavam sob apuração na Corte de Contas.
- 07/08/2007 (19:44:18), LUIZ PAULO GERMANO (BUTI) X FLAVIO (autos da quebra de sigilo nº 2007.71.02.004243-6; Vol. 4, fls. 73/74): Prosseguindo a conversa anterior, LUIZ PAULO GERMANO explica que houve uma representação no Tribunal de Contas concernente às fundações (FATEC e FUNDAE), existindo farta documentação instruindo o respectivo processo, cujo objeto é possíveis irregularidades na subcontratação de terceiros para realizarem os serviços que deveriam ter sido executados pela estrutura própria da fundação de apoio. A clara intenção do acusado era alertar FLAVIO sobre o procedimento instaurado e possível investigação pelo referido órgão, no intento de preservar o esquema orquestrado para o desvio de recursos do DETRAN/RS, preparando respostas elaboradas ardilosamente para os possíveis questionamentos do Tribunal de Contas. E tal conclusão é perfeitamente lógica se for considerada a orientação de FLAVIO para que fosse falsamente informado ao Tribunal de Contas do Estado que não havia empresas sistemistas, e que a fundação executava diretamente o contrato com o DETRAN.
É manifesto, pois, o dolo de LUIZ PAULO GERMANO em contribuir para a blindagem do sistema fraudulento que estava em plena operação.
- 10/10/2007 (11:41:04), JOÃO X FLAVIO (autos da quebra de sigilo nº 2007.71.02.004243-6; Vol. 5, fls. 219): No diálogo, JOÃO diz que 'passou todo o processo para o cara, que disse que já tinha conversado com o BUTI'. Logicamente, os interlocutores estavam falando do processo em tramitação no Tribunal de Contas - que estava apurando irregularidades nos contratos do DETRAN com as fundações -, e que já estaria com o membro julgador daquela Corte de Contas. Percebe-se que o acusado (BUTI) já havia conversado (intercedido) com o julgador, demonstrando seu empenho e atuação em proteger o esquema ardiloso e defender seus integrantes, especialmente FLAVIO VAZ NETTO, utilizando-se de seus contatos, conhecimento e influência políticos. (...)
- 08/08/2007 (13:08:39), FLAVIO X BUTI (mídia 4, anexada ao Vol. 118, fl. 30553, dos autos):
(...) FLÁVIO: Na verdade são questões pretéritas, tá...eh...prá minha...eh...sorte...eh...as providências adotadas estão rigorosamente dentro da perspectiva da-da Corte...
BUTI: Ahã...
FLÁVIO: Tá... por tanto o que eles querem saber é exatamente o que não estava dentro do que está hoje, depois te explico mais, evidentemente isso vai demandar...eh..um cuidado aí, na formulação jurídica disso né, prá que essas coisas sejam...
(...)
FLÁVIO: É, devo te dizer que eles vão ter que forçar muito a barra porque ..eh...eu acho que tá bem construído tudo, viu Buti...
BUTI: É, eu acho...eu acho que sob ponto de vista jurídico não há maior fragilidade que...que pudesse estimular alguma...né?
(...)
FLÁVIO: Não, é amanhã...amanhã ele imagina que passe isso, não é, aí vão abrir prazo aí, prá-prá o órgão se manifestar...
BUTI: Ahã...
FLÁVIO: E aí então é que começa o nosso trabalho aí...de-de-de construção da-da-da tese, aí...
(...)
BUTI: Se tu tem essa percepção....é uma percepção de quem tá lá dentro, né...a gente não tem essa percepção tando aqui fora.
FLÁVIO: Não, não eu te isso isso com segurança, viu...
BUTI: É, tu tá passando uma segurança, exatamente.
(...)
BUTI: (....) deixa, quando chegar...quando chegar na minha mesa eu resolvo não, né, acho que tem que fazer um acompanhamento (....)
(...)
FLÁVIO: Gostaria muito que tu me ajudasse nesse processo, se tu tiver disponibilidade, eu...
BUTI: Não, tenho...tenho, por certo tenho, tô a tua disposição, tô a tua disposição...
A conversa entre os corréus confirma que LUIZ PAULO GERMANO auxiliou FLAVIO VAZ NETTO a construir uma tese fantasiosa, inverídica, para justificar as contratações ilegais entre DETRAN, fundações e sistemistas, em resposta ao Tribunal de Contas do Estado, buscando, assim, manter o sistema fraudulento e encobrir as ações criminosas dos seus integrantes. Está nítida a relação próxima de amizade e cumplicidade entre os corréus, sendo que o acusado laborou manifestamente em auxílio de seu comparsa FLAVIO para resolver uma situação de iminente ameaça ao esquema podre do qual eram integrantes.
- 14/08/2007 (20:29:30), BUTI X FLAVIO (mídia 4, anexada ao Vol. 118, fl. 30553, dos autos):
Flávio: Alô, oi.
Buti: É o Buti, Flávio.
(...)
Buti: É, mas eu não... não gravei, não tinha gravado. Olha aqui, hã... tudo bem... hã... duas coisas, a primeira delas eu tô com um documento pra pra te dar, tá... hã... e segundo tava vendo se nós podíamos nos encontrar pra eu te entregar... hã... eu não sei como é que tão os teus compromissos amanhã...
Flávio: Eu tô, eu tô embarcando agora pra Santa Maria... esse voo da NHT, e amanhã minha pauta é resolver o assunto esse que eu te relatei ontem lá no Grêmio.
(...)
Buti: Tá, o seguinte, é.... o assunto é um... hã é um... tu sabe qual é né?
Flávio:Deve ser o o o ... não, não sei.
Buti: Não sabe? Tá. É... na verdade é um documento lá que que tá na Fundação
Flávio:Tá, ok.
Buti: E e aí os caras precisam informar a documentação e o cara de lá pelo que eu percebi tá um pouco arredio, dizendo que não é competência dessa instituição fazer isso em relação à Fundação, etc, e não ta querendo dar os documentos, e na verdade todos os envolvidos tem que informar relatórios etc etc etc e aí eu precisava falar contigo pra gente discutir juridicamente e tecnicamente o melhor procedimento porque eu acho que esses caras não podem fazer o suposto enfrentamento que tão querendo fazer, embora talvez até
tenham algum fundo de de razão, entendeste?
Flávio:Tá, eu posso pautar isso amanhã.
Buti: Pois é, tu vais falar com o professor lá, o...
Flávio:É, é vou falar com o cara que conduz essas coisas...
Buti: É, então tu fala com ele isso, nós tamos de posse do... do do ofício esse, tá, e que é um requerimento na verdade... é, o cara assinou prazo cinco dias e.... e aí nós só tínhamos que fazer esse... adequar o que procedeu, não é o caso de... de....
Flávio: Mas a esse documento eu tenho acesso amanhã lá.
Buti: É, não, por certo... não é caso de de manifestação, entendeu, porque não tá se pedindo manifestação a cerca de nada, é um requerimento que quer documentos: contratos, relatórios, etc... tá, e o cara de lá com quem tu vai te encontrar amanhã tá dizendo 'olha, essa instituição não tem competência pra requerer isso pra nós, nós não somos vinculados' aquela coisa toda, né.
Flávio: Sim...
Buti: E... mas de qualquer maneira existe lá um procedimento que ninguém se deu conta de ir lá saber, investigar como é que surgiu, né, quem é que deu início a isso, enfim, tem uma série de de particularidades que precisavam ser apuradas, né tchê.
Flávio: Sim, e aí?
Buti: Não, aí ... deixa eu conversar um pouco pra ver que... o que nós fazia, o que nós recomendaríamos, entendeste, mas tu não tá aí amanhã, eu acho que o melhor é tu tomar a par disso lá, né, tomar ciência disso lá e e se tu conseguir me ligar lá dum telefone no final...
Flávio: Humhum
(...)
Buti: Tá? Mas te te intera do documento esse amanhã lá.
Flávio: Não, amanhã de manhã já tomo ciência disso.
Buti: Tá bom, um abraço.
O diálogo revela importante articulação entre os corréus para preparar a defesa do esquema criminoso perante órgãos de fiscalização (Ministério Público Federal/Tribunal de Contas do Estado), planejando uma versão técnico-jurídica convincente, porém falsa, do sistema operado pela fundação de apoio e sistemistas, no intento de criar uma aparência de legalidade e legitimidade às ações criminosas. E isso se confirma pela declaração de FLAVIO de que estava indo a Santa Maria resolver um assunto e iria informar-se sobre a questão com outro integrante do grupo ('o professor').Logo, eis a essencial contribuição de LUIZ PAULO GERMANO para o desvio de recursos do DETRAN e, portanto, para a prática delitiva, uma vez que se dedicou a arquitetar a blindagem do esquema, buscando criar um cenário ardiloso, ilusório aos olhos dos órgãos fiscalizatórios:
- 14/08/2007 (20:43:52), HNI X FLAVIO (mídia 4, anexada ao Vol. 118, fl. 30553, dos autos):
Flávio: Alô.
Carlos Rosa: Oi.
(...)
Carlos Rosa: Tá, o Buti falou contigo agora, né?
Flávio: Falou, falou... combinei que amanhã eu tomo ciência dessas coisas lá em Santa Maria...
Carlos Rosa: Tá.
Flávio: E converso com ele na quinta-feira, ou amanhã mesmo.
Carlos Rosa: Tá, é falta de (??) lá?
Flávio: Não, não, eu tô indo só pelo outro assunto, mas vou chamar ele também né, evidentemente.
Carlos Rosa: Claro... eu falei com ele hoje tá...
Flávio: Sim.
Carlos Rosa: E falei também com o outro, o parceiro aquele, o pensador e marquei pra quinta-feira me encontrar com ele, mas ele... o pensador acha que tem uma solução, viu.
Flávio: Nós tamo o quê?
Carlos Rosa: Tem uma solução pro... menos... é... menos traumática... mas eu vou... mas amanhã tu te inteirando a ele a gente... no teu retorno a gente... (...)
Os interlocutores mencionam a conversa (transcrição anterior) que FLAVIO VAZ NETTO manteve com LUIZ PAULO GERMANO (BUTI), bem como é referida uma conversa com o 'parceiro, o pensador', que, logicamente, trata-se de JOSÉ FERNANDES, um dos principais idealizadores e executores do esquema. Está clara, portanto, a ligação do acusado a toda essa teia criminosa que se formou com o único objetivo de garantir o sucesso e permanência da prática delitiva, sempre buscando a continuidade dos desvios de recursos do DETRAN e impunidade dos agentes do crime.
- 15/08/2007 (20:48:19), BUTI X FLAVIO (mídia 4, anexada ao Vol. 118, fl. 30553, dos autos):
Buti: Te inteiraste de algumas informações?
Flavio: Me inteirei, me inteirei.
Buti: ah
Flavio: É, na verdade, é eles imaginam lá que esteja havendo ajuda aí do, do...
Buti: Vamos fazer o seguinte o, amanhã tu vai tá ai em Porto Alegre?
(...)
Flavio: Pra tirar, pra tirar o sono por enquanto só o cara da Miss.
Buti: Aham, é, eu imagino, eu imagino.
Flavio: Tá, fora isso o resto tá tudo ok.
Buti: E lá tá administrado?
Flavio: Tá, esse assunto tá, me parece que tá bem, não, não vi maiores, e ficou combinada uma ação articulada também.
Buti: Ta (...)
Novamente, LUIZ PAULO GERMANO e FLAVIO VAZ NETTO conversam, de forma velada, sobre o momento de crise que estava passando o grupo criminoso, buscando soluções para as questões que estavam ameaçando o esquema, inclusive foi mencionado um dos grandes perigos a toda estrutura criminosa, qual seja, 'o cara da miss' (LAIR FERST), que foi excluído de um contrato altamente lucrativo (rescisão DETRAN/FATEC e FATEC/SISTEMISTAS) e não estava conformado com seu afastamento, 'tirando o sono' dos demais integrantes. Resta demonstrado, mais uma vez, o total conhecimento do esquema pelo acusado, bem como sua efetiva concorrência para o crime de peculato, sempre articulando e se empenhando na defesa do sistema ilícito de contratações ilegais das sistemistas (no âmbito do Contrato DETRAN X FUNDAE), utilizando-se não somente de seus contatos e influência política, mas também de seu conhecimento jurídico.
- 12/09/2007 (07:57:46), BUTI X HNI (áudio em mídia acautelada em Secretaria e disponibilizada à parte):
Carlos Rosa - Opa, tudo bem.
Buti - Tudo, e com o amigo?
(...)
Buti - Passou o dia na boca do monte?
Carlos Rosa - Bah
(...)
Carlos Rosa - É. Vem cá, eu preciso do telefone do, do, do Flávio aquele que tu tem. Eu tô sem minha agenda do meu telefone.
Buti - Tá, só um pouquinho.
(...)
Carlos Rosa - Tá, tu vai passar lá no escritório?
Buti - Ah, eu ia me encontrar com vocês mais tarde, eu vou passar no escritório mais uma hora, por aí.
(...)
Carlos Rosa - Eu prefiro, eu quero te mostrar um documento lá, ai a hora que tu chega do foro pro escritório, eu a partir das duas e meia estou no escritório.
(...)
Buti - tu quer me deixar, pessoalmente?
Carlos Rosa - Não, é (...)
A conversa confirma o grau de intimidade e parceria entre LUIZ PAULO GERMANO e os demais integrantes do esquema, especialmente FLAVIO VAZ NETTO e CARLOS ROSA, sempre mantendo cuidado com as palavras em suas conversas telefônicas, pois nunca falavam aberta e especificamente sobre os assuntos de que tratavam (p. ex., mencionam um 'documento', sem entrar em detalhes). Tal postura demonstra a ilicitude das atividades desempenhadas regularmente pelos referidos componentes do grupo, que adotavam um procedimento sistemático para não se comprometerem em suas comunicações telefônicas.
Para que se saiba no que consiste a 'blindagem', não custa esclarecer alguns pontos sobre como esta se deu.
A contribuição do apelante gira em torno da Representação 0035/2007, de julho de 2007, elaborada pelo Procurador-Geral Substituto Geraldo Costa Camino, destinada ao Gabinete da Presidência do Tribunal de Contas do RS - segundo Santolin soube em reunião, o Ministério Público, através de auditores do TCE, noticiaram a abertura de uma inspeção extraordinária no DETRAN, que alcançaria fatos pretéritos, versando sobre a dispensa de licitação das fundações vinculadas à UFSM, mais especialmente sobre a subcontratação das chamadas prestamistas (poder-se-ia cogitar da prática de advocacia administrativa pelo servidor público Cesar Santolin, ao vazar o conteúdo de informações que teve acesso na qualidade de funcionário público, ainda não divulgadas, alertando previamente os envolvidos).
Flávio Vaz Netto refere, em diálogo com o próprio Santolin, que lhe é benéfica a investigação pretérita, pois a partir daí o que fora feito no passado restaria como que 'zerado', e ele teria maior poder de pressão para acertar as coisas. O Diretor do Detran, porém, ao invés de denunciar a situação e os implicados ao Tribunal de Contas, opta por encobrir o esquema, 'preservar lá em RIBA' (como dito pelo interlocutor) e 'zerar o passivo' (como dito por Flávio, 08/08/2007, 12:25:21, HNI x FLAVIO), mantendo a aparência de legalidade do esquema ilícito. Na qualidade de Diretor do órgão deveria reportar fidedignamente as atividades ao TCE, como determinam imperativos constitucionais e legais, diga-se de passagem. A essa empreita contou com o auxílio de Luiz Paulo, e a ela se dedicou o apelante.
Os diálogos, aos quais me reporto, em seu conjunto não são republicanos, mas se revestem de articulações e meias palavras, referências codificadas, pouco claras, suspeitas. Se preocupam com grampos no telefone (10/08/2007, 16:05:2007, Barbara x Flavio X Coronel). Panoramicamente a 'blindagem' - para usar a palavra - compreende a realização inclusive de 'teatro', em que Rubem Hoher, arquiteta maquiar um escritório, combinando com Dario de dizer que em sua sala colocariam um ou dois funcionários 'falsos', uniformizados, atuando estar a trabalhar no objeto contratual, que na verdade não era realizado pela FUNDAE (23/8/2007, 13:59:44, Rubem X Ricardo).
Paralelamente, corréus tramavam - e o Prof. Dario Trevisan de Almeida estava ciente de - irregularidades com prestamistas, procedendo acerto de contabilidade criativa - 'vão ver que mágica vão fazer' (Rubem) e 'apagar' da contabilidade o 'abacaxi das notas do Barrionuevo' (07/08/2007, 11:47:19, Ferdinando x Rubem).
Enfim, não seria 'atípico' o enquadramento da conduta procedido pela sentença, por se tratar de co-autoria, no que não há condenação por crime inexistente, o que malferiria o princípio da anterioridade penal.
Dito isso, para que sejam preservadas as demais atuações de corréus que foram condenados mesmo sem perfazer o núcleo do tipo, parece não haver provas suficientes à condenação do apelante, deixando o conjunto dúvida quanto à natureza de sua participação na organização criminosa e no peculato desvio - se com dolo e fora dos limites do exercício regular do direito de praticar a advocacia (art. 23, III, do CP), indo pela tese defensiva.
É verdade que, demonstrada a tipicidade - ou a adesão ao tipo, como no caso do partícipe - o ônus da prova da causa excludente da antijuridicidade é do réu. Trilhando-se a linha defensiva, o problema estaria em estabelecer se a atuação do advogado se deu no exercício regular da advocacia. Porque o Estatuto da OAB, Lei nº8.906, de 04/07/1994, estabelece que:
Art. 34. Constitui infração disciplinar:
XVII - prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la;
XXV - manter conduta incompatível com a advocacia.
Ainda, o depoente, na fase de inquérito policial, não se posicionou como advogado de Flávio nessa situação, mas admite ter realizado alguns aconselhamentos - o que se pode aceitar como extensão de sua posição de advogado em outro processo, de improbidade administrativa.
Mais do que isso, o MM Juiz enumera, como lastro probatório, as escutas telefônicas e e-mails comprovando viagens pagas pela Pensant. A conduta do réu, assim como a prova produzida, está no limite do aceitável para viabilizar o trânsito condenatório.
Quanto aos e-mails, releva atentar para a análise realizada pelo Ministério Público Federal quanto à conduta de LUIZ PAULO ROSEK GERMANO (fls. 56.190 a 56.108 a 56.257, Vol. 219 e 220, da Ação Penal de Origem - grifos nossos):
(...) Mas para que não reste nenhuma dúvida sobre a participação do acusado Luiz Paulo Rosek Germano nas tratativas referentes à fraude e à quadrilha, bem como de que efetivamente participou de reuniões referentes às Fundações, inclusive naquelas preparatórias à viagem para Goiás, cabe referir o documento abaixo:
Localizada nas mídias apreendidas:
Arquivo: Message0060
Caminho completo: RDPOA3_1\Part_1\NONAME-NTFS\Documents and Settings\Denise Luz\Configurações locais\Dados de aplicativos\Microsoft\Outlook\Outlook.pst>>Pastas particulares>>Topo de pastas particulares>>Caixa de entrada>>Message0060
Tipo de arquivo: E-mail Message
Assunto: '13HS REUNIAO ASSUNTO FUNDAE'
Data de criação: 10/1/2006 12:16:09
Data da última modificação: 10/1/2006 12:16:09
Data do último acesso: Não disponível
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(VER fl. 1651 da Sentença)
E ressalte-se que Luiz Paulo viajou conjuntamente com Denise Nachtigall Luz, Ferdinando Fernandes e Carlos Rosa para Goiás com o fito de realizar reuniões conjuntas para tratar da contratação do DETRAN de Goiás, conforme email que consta da mídia apreendida nos computadores de Denise Nachtigall Luz e de Ferdinando Fernandes (arquivo 68831.htm28), o qual foi enviado por Rodrigo Rosa de Souza, com cópia para Luiz Paulo Rosek Germano e Carlos Rosa, em resposta a email enviado por Denise Nachtigall Luz para Carlos Rosa e Luiz Paulo Rosek Germano, tratando da contratação do DETRAN de Goiás pela FUNDAE:
Data do email: 10/1/2006 09:47:25
De: Rodrigo Rosa de Souza
Para: 'Luiz Paulo Germano'; deniseluz@regisferretti.com.br
Exportado como: 10335.html
Anexos: Message0060>>ATT00008.ics
28 ferdinandofernandes 2\export e nachtigall_ferretti\export
E outras reuniões também foram marcadas sobre o mesmo assunto29: 29 email registrado sob nº 116214.html - mídia apreendida em Nachtigall Luz Advogados Associados.
Mas extremamente elucidativo é o seguinte email30: 30 email registrado sob nº 22668.html - mídia apreendida em Nachtigall Luz Advogados Associados Obs. Documento reproduzido às fls. 1652 a 1654 da sentença.
Neste email verifica-se a grande preocupação de Luiz Paulo Rosek Germano em não aparecer vinculado ao trabalho desenvolvido pelo grupo criminoso em Goiás, não autorizando a veiculação de seu sobrenome ou ainda da utilização de seu nome em documentos escritos. (...).'
E-mail enviado por Denise Luz, em 1/2/2006, para Ferdinando Fernandes, tendo como título RES: 'Of. Ao Diretor Técnico do DETRAN-GO', foi transcrito pela sentença (fls. 1654). Esclarece que Luiz Paulo atuou sim no aconselhamento jurídico para a contratação da FATEC pela UEG e DETRAN-GO. Do texto se lê:
'O Dr. Luiz Paulo não autoriza a divulgação do sobrenome dele. Deixou claro que sua participação é apenas como advogado, restringindo sua atuação ao trabalho jurídico e pediu, expressamente, que quando apresentado fosse usado somente o nome, sem sobrenome, e que não constasse, de qualquer modo, em documentos escritos...
Eu, o Prof. Sarkis e o Diretor Técnico do DETRAN já conversamos especificamente sobre isso, após eu e o Dr. Luiz Paulo termos conversado com o mesmo direto técnico. O debate sobre o consórcio está superado. Também nunca ficou combinado com a UEG que seria fechado o consórcio, ficou combinado que avaliaríamos e nos reuniríamos para a definição do modelo jurídico e assinatura dos contratos.'
O apelante alega que fez a viagem por compromissos com congresso de Direito Administrativo e caso em andamento em Brasília. Alega não saber quem pagou a viagem, e que tais e-mails não foram enviados por ele.
A explicação não dá conta de infirmar a prova. Ao que tudo indica, a consultoria foi efetivamente prestada. A viagem foi realizada e o seu motivo consta dos e-mails. Seu custeio teve relação com a assessoria contratual. E, como anteriormente dito, o apelante sabia que havia irregularidades na contratação.
Flávio Vaz Netto era amigo e cliente do apelante, que atuava como seu advogado desde que foi aforada em face da primeira ação de improbidade administrativa pela compra de um helicóptero, quando Secretário de Transportes. O que pende em desfavor do apelante são escutas telefônicas em que debatem a possível defesa perante o Tribunal de Contas, conversações bastante vagas, se forem excluídas as ilações formuladas pelo Digno Magistrado sentenciante. Denotam o aconselhamento para apresentação de documentos e o acenar da formulação de estratégia de defesa. Os contratos em investigação seriam os pretéritos, parte do período relativo ao tempo em que o apelante sequer fazia parte do escritório de advocacia de Carlos Rosa. Contudo, o desvio ainda estava em andamento na época em que os fatos acima narrados se deram, tendo ocorrido interferência capaz de assegurar a sua continuidade. Desvendar a ilegalidade pretérita conduziria ao aprofundamento da situação presente, igualmente ilícita.
Como dito acima, não é dado ao advogado concorrer para a fraude, e a exclusão da antijuridicidade somente se dá se o exercício de direito é regular.
A conduta do advogado é levemente distinta da do conselheiro (consigliere), que concorre para a ilegalidade em andamento. Este parece ser o ponto em que a atuação do advogado deixa de ser regular.
No caso dos atos, muito embora não se tenha evidências do aconselhamento permanente da organização pelo apelante, há intervenções pontuais que refogem do código de ética profissional. Sequer a posição de advogado propriamente dita ficou bem comprovada pelo apelante - que na esfera policial afirmou ser quase que um 'garoto de recados'. Deveria ter juntado contratos de honorários. Ao negar a relação jurídica com as empresas e fundações, acabou por renunciar a tese defensiva (exercício regular de Direito) e a possibilidade de invocar a legislação que assegura os direitos do advogado. A sentença tem suficiente respaldo probatório.
Nessas condições, mantenho a condenação de LUIZ PAULO ROSEK GERMANO pela prática do delito tipificado no art. 312, caput, do Código Penal (Peculato-Desvio).
Luiz requer a prevalência do voto mais favorável proferido pelo Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha, que o absolveu da prática do crime de peculato-desvio e decretou a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito de quadrilha (art. 288 do Código Penal), o qual deixo de transcrever, pois os fundamentos restaram declinados quando da apreciação dos embargos infringentes interpostos por Patrícia Jonara Bado dos Santos.
A insurgência merece trânsito.
Núcleo Carlos Rosa era integrado por Carlos Dahlem da Rosa e Luiz Paulo Rosek Germano, os quais seriam responsáveis por suposta consultoria jurídica no âmbito do contrato DETRAN/FATEC, sendo que pelo escritório de advocacia respectivo receberiam remuneração superfaturada, destinada a distribuir propina aos dirigentes do DETRAN e a José Otávio Germano, além de gerar o próprio enriquecimento ilícito. José Otávio Germano e Carlos Rosa teriam participado de "toda a negociata prévia à assinatura desses contratos", e que ao seu lado, no oferecimento de vantagem indevida a Flávio Vaz Netto, estaria Luiz Paulo, irmão de José Otávio Germano e amigo de Flávio Vaz Netto, controlando, ao lado deste, a distribuição do dinheiro da propina, por intermédio do "laranja" Carlos Rosa.
Aponta o Parquet na inicial acusatória que a conduta do embargante, na fraude, "está intimamente associada com a conduta de Carlos Dalhen da Rosa, também denunciado neste processo, mas também com a conduta do 'jurídico', a quem se destinava significativa parte dos valores desviados e entregues a Carlos Dahlem da Rosa. Os valores eram repassados às empresas sistemistas, incluído aí o escritório de advocacia Carlos Rosa Advogados, e posteriormente sacados em dinheiro e entregues aos destinatários." Destaca o MPF que o acusado seria o consultor de Flávio Vaz Netto nos contratos firmados pelo DETRAN com as fundações (fl. 46, 67, 112, 145, da denúncia), tendo acompanhado aquele servidor estadual em várias reuniões e que teria 'concorrido para a nova contratação ilegal da FATEC e da FUNDAE' (denúncia, fl. 106, 111) efetuada por Flávio Vaz Netto (denúncia, fl. 137), tendo acompanhado os integrantes da Família Fernandes e Paulo Jorge Sarkis na empreitada de ofertar o modelo de fraude a outros DETRANs do Brasil.
Nesse contexto, os atos atribuídos ao ora embargante não configuram o crime previsto no art. 312 do Código Penal, considerando-se que o acusado não detinha a posse, disponibilidade ou autoridade sobre os valores, os quais são decorrentes da dispensa irregular de licitação, praticada por terceiros em ato de corrupção, caracterizando, outrossim, o ilícito descrito no art. 288 do Código Penal, razão pela qual deve prevalecer o voto proferido pelo Vogal, cuja pena, fixada no patamar estabelecido pela Relatora quanto ao citado crime, deve ser mantida bem como a decretação da prescrição da pretensão punitiva, verbis:
Luiz Paulo Rosek Germano
Quadrilha (artigo 288 do Código Penal - fato 1): 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Assim, deve ser dado provimento aos embargos infringentes e de nulidade interpostos por Luiz Paulo Rosek Germano para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenado pelo crime de quadrilha que, no entanto, está prescrito, nos termos do voto do Vogal.
6.4.PAULO JORGE SARKIS: O embargante, Reitor da UFSM durante parte da primeira fase do esquema criminoso, foi condenado à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 200 (duzentos) dias-multa, no valor unitário de 01 (um) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática do delito de peculato-desvio, por meio do voto-médio da Relatora, sob a seguinte fundamentação:
Consta dos autos que PAULO JORGE SARKIS concorreu para o desvio de recursos públicos, em proveito próprio e alheio, decorrentes dos Contratos n. 34/2003, n. 70/2003 (DETRAN/FATEC) e n. 09/2007 (DETRAN FUNDAE), este último em análise por apelo do Ministério Público Federal.
PAULO JORGE SARKIS era Reitor da Universidade Federal de Santa Maria durante parte da primeira fase do esquema criminoso, que envolveu a contratação FATEC/DETRAN e foi imprescindível para a implantação do esquema que propiciou a prática do peculato em comento. Iniciou sua atuação na aproximação entre FATEC e DETRAN, justamente na condição de representante máximo da UFSM. Após sua saída da reitoria, passou a prestar serviços à PENSANT, bem como exercer o cargo de 'Coordenador de Projetos Especiais' na FUNDAE.
Depreende-se dos autos que LAIR ANTONIO FERST conhecia PAULO JORGE SARKIS antes de julho de 2003, o que foi referido alhures nestes autos. Munido dessa relação, LAIR compareceu no gabinete do reitor da UFSM, na condição de interlocutor do DETRAN, para oferecer à universidade a prestação dos serviços de que a autarquia estadual necessitava, qual seja, a elaboração e aplicação das provas teóricas e práticas para fins de habilitação veicular, adotando, na sequência, a posição de interlocutor da UFSM/FATEC para a relação com o DETRAN. É o que se extrai do Ofício n. GAB/623-05, de 28/07/2005, de CARLOS UBIRATAN DOS SANTOS para PAULO JORGE SARKIS (Caixa 11, fls. 520 a 521, da Ação Penal de Origem):
De outra parte, este signatário estranhou referências ao Servidor da FATEC/UFSM Lair Ferst (...). Porém, é importante lembrar que o referido servidor é o mesmo que em nome da Fundação iniciou e concluiu as tratativas que levaram ao estabelecimento da parceria DETRAN/FATEC, sendo que inclusive foi recebido neste Gabinete juntamente com Vossa Excelência.
Formatado o esquema delitivo pela FAMÍLIA FERNANDES (amiga de longa data de PAULO JORGE SARKIS e parceira comercial de LAIR ANTONIO FERST, pois que à época trabalhavam juntos no projeto da ANATEL), PAULO JORGE SARKIS avocou para si as negociações (desbordando as funções de seu cargo de reitor), pois que passou a atuar praticamente como representante da FATEC, estando, ainda, consciente das subcontratações que seriam realizadas. É bem verdade que Ronaldo Morales firmou o instrumento vinculativo FATEC/DETRAN, mas a prova carreada aos autos faz concluir em sentido contrário. Inclusive deve ser lembrado que PAULO JORGE SARKIS consta como testemunha do Contrato n. 34 entre a FATEC e o DETRAN.
Nessa linha de raciocínio, o arquivo encontrado em computador apreendido na sede da PENSANT é claro ao apontar PAULO JORGE SARKIS como pessoa 'responsável pela operacionalização da contratação' (fls. 24.935, Vol. 95, da Ação Penal de Origem). Também o depoimento de Ronaldo Morales, Presidente da FATEC à época do contrato, afirmou que a 'negociação para a realização do contrato foi feita diretamente entre o SJS/RS e o Reitor da UFSM, na Fatec todo o procedimento já chegou pronto, posto que negociado diretamente pela reitoria, que nessa parte inicial de negociação, quem se envolveu por parte da UFSM foi o reitor' (fls. 04 a 06, Apenso VI, da Ação Penal de Origem). No mesmo sentido o depoimento de DARIO TREVISAN DE ALMEIDA (fls. 12, Apenso VI, da Ação Penal de Origem - grifos nossos):
Relata que tendo em vista ser o primeiro contrato, o ex-Reitor manteve contato direto com a direção do DETRAN de forma mais freqüente que o atual, tendo a negociação anterior sido realizada com participação direta do ex-Reitor.
Conquanto haja fortes indicativos de que SARKIS interferia no funcionamento da FUNDAE (v.g. conversas telefônicas mencionadas pelo Ministério Público Federal nos memoriais e print screen do site da FUNDAE, em que SARKIS aparece como Coordenador de Projetos Especiais da fundação - fv. 64, vol. 01, PCD 2007.71.02.004243-6), inexistem elementos suficientes para concluir que atuava com vistas a desviar dinheiro público. Note-se que a FUNDAE não possuía contrato apenas com o DETRAN, de modo que não necessariamente as interferências de SARKIS estavam relacionadas ao Contrato 09/2007.
Da mesma forma, embora estejam comprovados contatos entre SARKIS e VAZ NETTO, muito provavelmente referentes ao Contrato n. 09/2007, o 'aconselhamento' que seria prestado pelo ex-Reitor da UFSM também não é elemento suficiente para comprovar a prática do peculato.
Na primeira fase do esquema criminoso, à ativa inserção de SARKIS nas negociações iniciais, soma-se a conduta por ele adotada ao longo da relação contratual FATEC/DETRAN, bem como, após sua saída da reitoria, sua atuação privada junto à FUNDAE e à sistemista PENSANT. Sua postura demonstra a intenção em proteger e manter o sistema formatado por JOSÉ ANTONIO FERNANDES que viabilizou o desvio de verbas públicas. Veja-se a missiva apreendida na sede da PENSANT, onde o corréu JOSÉ ANTONIO FERNANDES indica que PAULO JORGE SARKIS era de sua confiança, um cúmplice dos sigilos que gostaria de preservar para si na qualidade de Coordenador do Projeto DETRAN, o que, definitivamente é inaceitável em se tratando de prestação de serviço público, conquanto com essa ideia (de sigilo) PAULO JORGE SARKIS tranquilamente compactou, além de determinar os plenos poderes pleiteados por JOSÉ ANTONIO FERNANDES (Caixa, 17, Vol. 1, fls. 50 a 51, da Ação Penal de Origem). Ainda, o depoimento de Tadeu Carlos da Silveira que comprova a estreita relação entre SARKIS e FERNANDES (Vol. 21 da Ação Penal de Origem - grifos nossos):
(...) que conforme documento lavrado pelo Reitor Paulo Jorge Sarkis quem mandava no projeto era o Coordenador e o Gestor (...); deste modo, competia à FATEC prover as necessidades do projeto, isto é, fazer o serviço de despachante, sem nenhuma ingerência no projeto propriamente dito; (...) questionado acerca dos valores repassados pelo DETRAN à FATEC esclarece o depoente que do total do faturamento mensal aproximadamente 2,5% era destinados à Fundação e 7;5% à Universidade Federal de Santa Maria; que tais percentuais foram acertados pelo Reitor Sarkis com o Professor Morales; (...) que 90% era destinado e administrado pelo Coordenador do Projeto; que tal montante era administrado no âmbito interno do projeto, sobre o qual a FATEC não tinha qualquer ingerência, em virtude do próprio comunicado oriundo do Reitor Paulo Jorge Sarkis;
Ou seja, na primeira e na segunda fase do esquema, o mecanismo utilizado para o desvio dos recursos públicos seguiu o mesmo modus operandi, em um primeiro momento contratando a FATEC que, por sua vez, contratava sistemistas e, em um segundo momento, contratando a FUNDAE e respectivas sistemistas, ambas fundações de apoio ligadas à UFSM, e sempre com dispensa indevida de licitação. Especificamente a FUNDAE, sem condições de realizar as atividades contratadas pelo DETRAN/RS (aplicação dos exames teóricos e práticos de direção veicular), acabou terceirizando a parte operacional justamente para a própria FATEC.
A par do relatado, também comprovam a autoria do delito em comento:
a) E-mail subscrito por JOSÉ ANTONIO FERNANDES para DARIO TREVISAN DE ALMEIDA, onde diz 'estou acertando detalhes com o Reitor para que a rotina de relações nos contratos com o Detran e com a Anatel tenham um caráter institucional', ou seja, não era o representante da fundação de apoio quem tratava assuntos relativos à entidade com o Reitor, e sim um sistemista (PENSANT/JOSÉ FERNANDES). Ainda destaca que 'tudo deve ser do conhecimento do Professor Reitor' (fls. 198 a 199, Vol. 24, da Ação Penal de Origem).
b) Correspondência enviada por JOSÉ ANTONIO FERNANDES a PAULO JORGE SARKIS, datada de 23/08/2005, ou seja, enquanto este ainda ocupava a Reitoria, onde se queixa do comportamento do Presidente da Fatec, em embate envolvendo questões políticas e não institucionais. JOSÉ FERNANDES menciona, na mesma missiva, a não realização de pagamentos à PENSANT, de onde se extrai que é comum nessa relação a questão de empresa privada ser discutida com o Reitor (Caixa 17, item 5, PENSANT, da Ação Penal de Origem).
c) O teor do ofício n. 525/2005-GR, enviado por PAULO JORGE SARKIS para José Otávio Germano, datado de 25/07/2005 (Caixa 11, fls. 520 a 521, 524, da Ação Penal de Origem), comprova a ciência do acusado acerca dos detalhes da execução dos contratos firmados entre FATEC e DETRAN, tendo acesso, inclusive, à ata de reunião realizada na sede da FATEC, com a presença de LAIR ANTONIO FERST. Veja-se (grifos nossos):
Mais recentemente, em 15/07/2005, o Trabalhando pela Vida! recebeu a visita do Diretor Técnico do DETRAN-RS, Cel. Hoffmeister acompanhado do interlocutor da Secretaria, Sr. Lair Ferst.
Na última sexta-feira (22/07/2005), recebi em meu Gabinete o Sr. Lair FErst, oportunidade que me transmitiu várias informações em nome de V.Sa.
Posteriormente o Sr. Lair Ferst e o Dr. Gelson G. da Costa participaram de reunião com o Secretário Executivo de nossa Fundação de Apoio - Fatec e técnicos e auxiliares da equipe de Coordenação Geral do projeto, onde foram tratados vários assuntos, que constam em ata anexa, para conhecimento de V.Sa.
Brevemente pretendo visitá-lo e faço portador desta o nosso conterrâneo e digno Conselheiro do Tribunal de Contados do Rio Grande do Sul, Dr. João Luiz Vargas.
d) Carta subscrita por PAULO JORGE SARKIS a José Otávio Germano, explicando as referências a LAIR ANTONIO FERST no ofício anterior, após provocação de CARLOS UBIRATAN DOS SANTOS (Caixa 17, Vol. 5, fls. 55 a 56, PENSANT, da Ação Penal de Origem):
Por razão de lealdade a Vossa Senhoria e ao Diretor Presidente do DETRAN-RS temos sido rigorosos para protegê-los de qualquer inconsistência na qualidade do trabalho que prestamos e nas rotinas de relacionamentos. Foi por esta razão que relatamos no Ofício n. 525/2005-GR a visita e os assuntos tratados pelo Sr. Lair Ferst no dia 22 de julho de 2005 no meu Gabinete (...).
As atribuições do estimado Lair Ferst em nome da FATEC referem-se exclusivamente às relações com a ANATEL, a partir de 01 de junho de 2004. Tratar assunto do DETRAN, cujo contrato teve início em julho de 2003, descontextualiza suas atribuições e permite inferir, pelo conteúdo de suas manifestações, ser interlocutor em outra temática conforme consta em Ata, e que no futuro poderá ser utilizado politicamente contra nossas instituições.
(...)
É motivo de orgulho para todos nós. O prédio recentemente inaugurado no Campus da UFSM, que abriga o Projeto e emprega 141 (cento e quarenta e uma) pessoas com carteira assinada, média de remuneração de R$ 2.000,00 (dois mil reais), provavelmente seja a maior folha de pagamento de Santa Maria na área privada. É mérito de Vossa Senhoria, do DETRAN-RS, da UFSM e também do LAIR.
e) Comunicações escritas entre DARIO TREVISAN DE ALMEIDA e a FAMÍLIA FERNANDES, encontrados na residência de PAULO JORGE SARKIS (Caixa 5, fl. 103 a 107, da Ação Penal de Origem) onde há a solicitação para que as faturas relativas ao contrato DETRAN fossem pagas no primeiro dia útil (já referido a autoria de CARLOS UBIRATAN DOS SANTOS e HERMÍNIO GOMES JÚNIOR que esses pressionavam os pagamentos antecipados dessa contratação, que pelos termos das avenças deveria ocorrer até o 10º dia). Também há referências às despesas do Projeto TV e a expansão do projeto para outros Estados. Esses documentos serem encontrados em poder de PAULO JORGE SARKIS, que não era emissor nem destinatário, e, teoricamente, nada tinha a ver com tais questões, indica o seu grau de inserção no esquema delitivo, bem assim a ciência das ilicitudes cometidas.
Ainda, dentre esses documentos apreendidos com PAULO JORGE SARKIS, o e-mail de DARIO DE ALMEIDA com o seguinte teor (grifos nossos):
Em outra ocasião, perguntei ao Ferdinando como deveria proceder para obter autorização para uso dos recursos referentes ao aprovisionamento. O Ferdinando esclareceu que o Reitor faria isso.
E a resposta de JOSÉ FERNANDES a DARIO, datada de 25/11/2005, repassando dados financeiros do contrato (saldo, faturas a receber, adiantamentos), e mencionando questionamentos de SARKIS, referentes ao TV!:
Antes de viajar para Maceió, o Reitor me questionou sobre os saldos de recursos do projeto e porque de não terminar a obra, pois não fica bem inaugurá-la com tapume na presença do Governador.
f) O depoimento de Jefferson Fischer Sperb indica que o acusado acompanhou o período contratual exasperando as atribuições que detinha na condição de Reitor da UFSM, veja-se (fls. 24 a 29, Vol. 8, da Ação Penal de Origem - grifos nossos):
JOÃO BATISTA HOFFMEISTER comunicou ao Declarante que DARIO havia solicitado ao Reitor da Universidade Federal de Santa Maria - UFSM, PAULO JORGE SARKIS, que este intercedesse junto ao Presidente do DETRAN, CARLOS UBIRATAN, visando afastar o Declarante da Chefia da Divisão de Habilitação, porém, UBIRATAN teria defendido o cargo do Declarante pelo bom trabalho que o mesmo estava realizando; QUE, inclusive,o Reitor SARKIS teria agendado uma reunião com o Presidente UBIRATAN, cuja finalidade seria exatamente afastar o Declarante de sua função dentro do DETRAN.
g) PAULO JORGE SARKIS, antes e após deixar o cargo de Reitor da UFSM (gestão de 1997 a 2005), recebeu da PENSANT, além de outras verbas, pagamentos identificados como Investimento DETRAN. É o que se extrai do arquivo, onde constam as despesas, intituladas Investimentos Projetos Detrans (fls. 187 a 188, Vol. 95, da Ação Penal de Origem):
Data Origem Valor
31/10/2005 Tasul/Cesna - Reitor R$ 3.350,00
Jan/2006 Prof. Sarkis R$ 13.000,00
Jan/2006 Aluguel mensal Corolla - Prof. Sarkis R$ 5.000,00
h) As anotações de ROSMARI DA SILVEIRA relativas à data de 08/03/2006, escritas em reunião na PENSANT, na página de 31/08 (agenda de 2005), de onde se extrai que PAULO JORGE SARKIS estava empenhado na ampliação do esquema para os demais DETRANs do país (Caixa 03, Vol. 13, da Ação Penal de Origem):
O Sarkis vai levar o contrato de Goiás. O Sarkis tá levando a proposta do Bco de questões. Quem vai nos contratar vai ser a FENASEG. Sarkis tá levando 27 propostas (1 p/ cada estado, p/ entregar para o Horácio pegar a assinatura de cada um. 9 já assinaram certo, podendo chegar a 16.
i) PAULO JORGE SARKIS recebia valores mensais e também eventuais pela atuação junto aos Projetos Detrans, além de ter suas despesas de viagem pagas pelas PENSANT (Planilha da Caixa 13, fls. 102, da Ação Penal de Origem). É que se extrai da ata de reunião realizada na sede da PENSANT em 05/11/2007, item 17 (Caixa 13, fls. 91, da Ação Penal de Origem - grifos nossos):
Revisão conta corrente Sarkis: verificar como foi feita a transferência do carro do Sarkis. Está documentada a compra e venda? Se não, é necessário documentar. Verificar o pagamento de notas da Sarkis Engenharia, deverá ser acertado novembro e dezembro de 2006, subtraindo o valor dos alugueis pagos até novembro de 2007. A transferência da locação deve ser providenciada com urgênciaO restante do acerto deverá ser feito com a Fundae. Pelas contas do Sarkis: Pro-Jovem 1.000 p/ mês = 9.000; Detran 2.000 p/mês = 18.000; Gravataí e Viamão 1.000 p/ mês = 9.000. No total seriam 4.000 p/ mês x 9 meses = 36.000,00 a serem pagos pela Fundae.
j) PAULO JORGE SARKIS atuou junto à PENSANT em outras frentes (Pacto pelo Rio Grande, por exemplo), daí beneficiando-se, consoante afirmado pelo próprio corréu em interrogatório.
k) Print screen do site da FUNDAE, em que SARKIS aparece como Coordenador de Projetos Especiais da fundação - fv. 64, vol. 01, PCD 2007.71.02.004243-6), confirmando sua permanência no esquema que ele próprio se empenhou em organizar, mas agora não mais integrante no lado público na organização, mas atuando nas fundações e nas empresas privadas 'prestadoras de serviços' subcontratados.
l) Contatos entre SARKIS e VAZ NETTO, Diretor do DETRAN, referindo-se ao Contrato n. 09/2007, em que aquele presta 'aconselhamento' a este.
m) Planilha de fluxo de despesas da PENSANT indicando que repassava, indiretamente, valores a SARKIS através do pagamento de alugueres de um apartamento, o que ocorreu no período dos Fatos 8 e 9 (DVD 03, Caixa 13, fl. 104). O teor de tal planilha encontra-se anexado em planilha encontrada nos e-mails de FERDINANDO FERNANDES (objeto de interceptação telemática Processo 2007.71.02.004243-6, interceptado e-mail de FERDINANDO em 23/10/2007, nome do arquivo 'Re_Acerto.eml'). Tais referências à diferenças de pagamentos devidos ao réu por conta do projeto DETRAN, conforme item 17 da ata de reunião interna realizada dia 08/11/2007 na sede da PENSANT, encontram-se também manuscritas na agenda pessioal de JOSÉ ANTONIO FERNANDES, na página do dia 05/11/2007 (DVD, caixa 13, fls. 210/251 - apreensão na residência de JOSÉ ANTONIO), mesma data em que realizada a reunião interna na sistemista PENSANT.
A cooperação do acusado para o desvio de recursos do DETRAN (peculato-desvio) foi plenamente evidenciada pelo conjunto probatório apresentado não havendo falar em ausência de dolo, pois que claramente PAULO JORGE SARKIS claramente se inseriu e cooperou com o esquema delitivo.
A conduta típica de PAULO JORGE SARKIS, portanto, consistiu em laborar efetivamente para a execução do sistema de contratações e subcontratações com dispensa ilegal de licitação e, por meio desse esquema meticulosamente organizado conjuntamente com outros corréus, operar o desvio de recursos públicos estaduais, dando destinação ilícita à verba (distribuição de propina a agentes públicos e enriquecimento ilícito próprio e dos demais integrantes do grupo) durante todo o período da execução dos contratos (n. 34/2003 e 70/2003 - DETRAN/FATEC e n. 09/2007 - DETRAN/FUNDAE). Inexistem, então, dúvidas do cometimento, por parte do réu, dos Fatos 8 e 9 a ele imputados, atuando também na esfera privada em prol dos interesses de seu amigo JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES, recebendo, por meio de seu vínculo como consultor em uma das empresas deste (PENANT CONSULTORES LRDA), e por meio do cargo de 'Coordenador de Projetos Especiais' na FUNDAE, dinheiro público desviado durante a vigência de todos os contratos tratados na denúncia. Especificamente após sua presença na Reitoria da UFSM, com seu conhecimento e sua reputação, suficientemente demonstrado que passou a atuar no lado privado do esquema, inclusive para na tentativa de angariar outros DETRANs, em outras unidades federativas, para aplicar esquema idêntico. Agindo assim, PAULO JORGE SARKIS concorreu para o desvio de recursos do DETRAN/RS.
Nessas condições, mantenho a condenação de PAULO JORGE SARKIS pela prática do delito tipificado no art. 312, caput, do Código Penal (Peculato-Desvio - Fato 08) e dou provimento ao apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para condená-lo pelo delito tipificado no art. 312, caput, do Código Penal (Peculato-Desvio - Fato 09).
Paulo pede a prevalência do voto mais favorável, proferido pelo Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha, que o absolveu da prática do crime de peculato-desvio, decretou a prescrição da pretensão punitiva quanto ao delito de quadrilha (art. 288 do Código Penal) e o condenou, pelo crime de corrupção ativa, à pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o qual deixo de transcrever, pois os fundamentos restaram declinados quando da apreciação dos embargos infringentes interpostos por Patrícia Jonara Bado dos Santos.
O Núcleo UFSM era integrado por Paulo Jorge Sarkis, Dario Trevisan de Almeida e Rosmari Greff Ávila da Silveira, servidores públicos federais da instituição. Paulo Jorge Sarkis, então reitor da UFSM, teria agido em conjunto com a FATEC, notadamente autorizando a utilização da estrutura física da universidade pela fundação, além de designar os servidores Dario e Rosmari para execução do Projeto Trabalhando pela Vida.
Segundo o Parquet na exordial acusatória, os agentes desse núcleo também tiveram efetiva participação nos momentos que antecederam a contratação das fundações com dispensa indevida de licitação, já que era essencial a utilização da estrutura da Universidade Federal de Santa Maria para operacionalizar o serviço e dar credibilidade à Fundação de Apoio à Tecnologia e Ciência - FATEC. O réu Paulo Jorge Sarkis assinou, inclusive, contratos com a FATEC, na condição de Reitor da UFSM, dando 'aval' nas avenças, juntamente com o líder da facção criminosa 'Família Fernandes'. A participação do embargante no esquema é evidente desde antes da contratação da FATEC pelo DETRAN/RS, uma vez que todo o 'projeto criminoso' foi viabilizado pela inserção da autarquia federal (UFSM), sendo que este agente público federal participou das reuniões de organização da quadrilha no contrato DETRAN/RS, afiançando que a UFSM teria condições de assumir a realização dos serviços contratados pelo DETRAN/RS. A participação do então Reitor Paulo Jorge Sarkis também se deu pela influência que exercia sobre a FATEC, em razão de sua condição de professor e Reitor da Universidade Federal de Santa Maria - UFSM, bem como porque agia diretamente envolvido pela amizade que mantinha com José Antônio Fernandes. Por tal razão restou beneficiado, posteriormente, pelos agentes do 'Núcleo Família Fernandes'. Continua o MPF na denúncia que o acusado, em atuação concertada com os demais réus, concorreu para nova contratação ilegal da FATEC, quando o Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN/RS contratou, novamente, a Fundação de Apoio à Tecnologia e Ciência - FATEC, por meio do Contrato/DETRAN nº 70/2003, para aplicação dos Exames Teórico e Prático de Direção Veicular. Destacou que, em data não precisa do mês de abril de 2007 e também nos meses subseqüentes, até novembro de 2007, o réu, agora já não mais na condição de reitor da UFSM, mas de integrante ostensivo da equipe de consultores da PENSANT e da FUNDAE, continuou atuando na organização criminosa, logrando, pela terceira vez, concorrer para a contratação ilegal da FATEC, quando o Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN/RS contratou, dessa feita, a Fundação para o Desenvolvimento e Aperfeiçoamento da Educação e da Cultura - FUNDAE, por meio do Contrato/DETRAN nº 09/2007, para aplicação dos Exames Teórico e Prático de Direção Veicular.
Dessarte, as condutas atribuídas ao ora embargante desbordam do tipo previsto no art. 312 do Código Penal, considerando-se que o acusado não detinha a posse, disponibilidade ou autoridade sobre os valores, configurando, de outro lado, o crime descrito nos arts. 288 e 333, ambos do Código Penal, razão pela qual deve prevalecer o voto proferido pelo Vogal, cuja pena deve ser mantida, bem como a decretação da prescrição da pretensão punitiva, verbis:
Paulo Jorge Sarkis
Quadrilha (artigo 288 do Código Penal - fato 1): 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Corrupção ativa (artigo 333 do Código Penal - fato 12): 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 45 (quarenta e cinco) dias-multa.
Registro que não há prescrição com base no prazo reduzido pelo art. 115 do Código Penal, pois a primeira condenação do réu, na sentença, ocorreu quando ele ainda não tinha implementado o requisito etário, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM DO LAPSO PELA METADE (ART. 115 DO CP). IMPROCEDÊNCIA. RÉU QUE CONTAVA COM MENOS DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO. (...) 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 749.912/PR, pacificou o entendimento de que o benefício previsto no artigo 115 do Código Penal não se aplica ao réu que completou 70 anos de idade após a data da primeira decisão condenatória (AgRg no AREsp n. 771.411/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 11/12/2015). (...) (AgRg no AREsp 332.735/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ª Turma, julgado em 16/02/2016)
Soma das penas não prescritas02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 01 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos.
Substituo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 20 salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução. Justifico a escolha de tais penas alternativas, dentre as demais previstas em lei, em razão de seu caráter ressocializador e sua utilidade social, mantendo a condenada inserida em sua comunidade, sem restringir-lhe direitos cujo exercício não esteja diretamente vinculado ao cometimento dos crimes.
Assim, deve ser dado provimento aos embargos infringentes e de nulidade interpostos por Paulo Jorge Sarkis para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenado pelo crimes e quadrilha e de corrupção ativa, este à pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 01 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos. A pena privativa de liberdade é substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 20 salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução. Está prescrita a pretensão punitiva relativa ao delito de quadrilha. Tudo nos termos do voto do Vogal.
6.5. EDUARDO WEGNER VARGAS: Eduardo Wegner Vargas, sócio da sistemista IGPL INTELIGÊNCIA EM GESTÃO PÚBLICA LOCAL LTDA., foi condenado à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 40 (quarenta) dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, estipulada em 25 (vinte e cinco) salários mínimos, pela prática do crime de peculato-desvio, segundo o voto-médio proferido pela Relatora, verbis:
4.2.7. EDUARDO WEGNER VARGAS - Fato 09
Consta dos autos que EDUARDO WEGNER VARGAS concorreu para o desvio de recursos públicos, em proveito próprio e alheio, decorrentes do Contrato n. 09/2007 (DETRAN/FUNDAE).
O acusado, na condição de sócio da sistemista IGPL - INTELIGÊNCIA EM GESTÃO PÚBLICA LOCAL LTDA., desde 02/06/2007 (MIDIAS DIGITAIS\PR195-MIDIA-01.ZIP\PR195-MIDIA-01, CONTRATOS - VOLUME I, fls. 159 a 183, da Ação Penal de Origem), agindo conjuntamente com os integrantes da FAMÍLIA FERNANDES, foi responsável pelo desvio de recursos públicos estaduais através da referida empresa, por meio da subcontratação realizada entre FUNDAE e a IGPL. O desvio ocorreu em benefício próprio e de terceiros, incluindo seu pai JOÃO LUIS DOS SANTOS VARGAS.
A cooperação do acusado para o desvio de verbas públicas está evidenciada em elementos de prova carreados aos autos, devendo ser ressaltado que a sistemista IGPL era uma das maiores colaboradoras para a formação da propina paga ao Dirigente de DETRAN (oculta sob a denominação de 'despesas operacionais'), conforme se verifica da planilha apreendida na residência de JOSÉ ANTONIO FERNANDES (Caixa 13, fls. 98, da Ação Penal de Origem). Para além disso, também comprovam a autoria do delito:
a) Ata de reunião 0017, realizada em 05/11/2007, entre JOSÉ FERNANDES, FERDINANDO, FRANCENE, FERNANDO e JLV (JOÃO LUIZ VARGAS) (Caixa 13, fls. 90 e 91, da Ação Penal de Origem), de onde se extrai no item 1 da Ata, que EDUARDO VARGAS (EV) iria à sede da IGPL para tratar de pendências com FERNANDO FERNANDES, e que este providenciaria a distribuição de lucros a EDUARDO VARGAS (R$ 10.000,00), originados do Contrato DETRAN/FUNDAE (pauta da reunião). É clara a relação entre o acusado e os integrantes da FAMÍLIA FERNANDES, e que, na verdade, eram estes que dominavam e comandavam as atividades da IGPL. Infere-se, ainda, o repasse de recursos públicos a EDUARDO WEGNER VARGAS (R$ 10.000,00), sob o disfarce de distribuição de lucros, e pagos inicialmente às sistemistas ligadas aos FERNANDES. Cumpre destacar, ainda, a participação de JOÃO LUIZ VARGAS (pai do denunciado) na reunião, identificado pelas iniciais JLV.
b) Ata de reunião realizada em 30/10/2007, entre JOSÉ FERNANDES e EDUARDO WEGNER VARGAS (Caixa 13, fls. 340, da Ação Penal de Origem): Observe-se que manuscrita no topo da ata, que refere a 'extratos de junho, julho e agosto: R$ 30.000,00 (12/07/07, 21/08/07 e 19/09/07); R$ 20.000,00 (30/10/07)'. Referência a valores pagos a EDUARDO WEGNER VARGAS pela IGPL. No item 1 desta mesma ata está consignado que EDUARDO VARGAS irá ao escritório da IGPL conhecer suas dependências, ficando definido que fará expediente um dia da semana em Porto Alegre e cinco dias na região de Santa Maria para fiscalizar 'in loco' os projetos da IGPL. Verifica-se que EDUARDO não possuía mínimo interesse, conhecimento e participação efetiva nas atividades da IGPL, porquanto sequer conhecia as dependências da referida empresa após quatro meses do seu ingresso no respectivo quadro societário (02/06/2007). Extrai-se daí que sua presença na sociedade era apenas formal, com o único fim de contribuir para a efetivação dos desvios de verbas públicas, compondo o quadro societário da sistemista e participando, de forma inexpressiva, da execução das atividades societárias da IGPL no projeto DETRAN.
Veja-se, ainda, neste mesmo documento, a existência de deliberações sobre várias providências direcionadas a conferir aparência de legalidade aos pagamentos efetuados a EDUARDO WEGNER VARGAS, bem como àqueles a serem realizados pelo acusado, tudo a fim de ajustar a contabilidade dos atos ilícitos praticados. Note-se que a PENSANT/FAMÍLIA FERNANDES se imiscui inclusive em relações pessoais ou particulares de seus associados, pois não consta dos autos que a mesma tenha interesses, expertise ou negócios que justifiquem a intermediação feita em operações comerciais envolvendo veículos ou o agronegócio (grifos nossos):
Item 3: Terá de ser feito um 'termo aditivo de transferência' do arrendamento do campo, que deixará de ser do pai (com firma reconhecida), Eduardo fará pagamento ao arrendante com cheque nominal.
Item 4: Camionete: Verificar no nome de quem está a camionete Nova e a Ranger. Se estiver no nome do JLV fazer um contrato de compra e venda que ficará registrado em cartório (contrato de transferência de propriedade do JL para o Eduardo). Eduardo passa a pagar as prestações direto de sua conta. As multas deverão ir para CNH dele.
Item 5: Planificar depósitos e cheques emitidos por EV desde julho de 2007 (...)
Item 6: O gado deverá ser vendido para o Eduardo, conforme contrato de compra e venda e NF de produtor. Procurar casar com os cheques emitidos e dinheiros repassados.
c) E-mail enviado por EDUARDO WEGNER VARGAS a FERDINANDO FERNANDES, em 25/06/2007, informando que, conforme orientação, as notas saíram em nome da FUNDAE e solicita orientação de como proceder, o que revela o comando e rigoroso controle que a FAMÍLIA FERNANDES detinha sobre as atividades envolvendo o objeto contratado entre FUNDAE e IGPL (Caixa 17,Vol. 1, fls. 523, da Ação Penal de Origem).
d) Depósitos de valores em benefício de EDUARDO WEGNER VARGAS, cujos comprovantes foram apreendidos na sede da sistemista PENSANT: em 22/08/2007 (R$ 30.000,00); em 09/07/2007 (R$ 10.000,00); em 12/07/2007 (R$ 30.000,00) (Caixa 17, Vol. 05, fls. 443, 486 e 487, da Ação Penal de Origem). Também foram reveladas operações bancárias de transferências de numerário a EDUARDO WEGNER VARGAS, pela IGPL - Inteligência em Gestão Pública Local Ltda.: em 06/11/2007 (R$ 10.000,00) e em 30/10/2007 (R$ 20.000,00) (PCD nº 2008.71.02.001931-5, fls. 198 a 199, da Ação Penal de Origem). Extrai-se daí que o denunciado, além de laborar para o desvio de dinheiro público em benefício de terceiros (FAMÍLIA FERNANDES), também auferiu considerável proveito da prática criminosa.
e) EDUARDO WEGNER VARGAS destinou parte dos recursos desviados a seu pai (JOÃO LUIZ DOS SANTOS VARGAS), em 16/07/2007, no valor de R$ 15.985,50, conforme transferência eletrônica revelada pela quebra de sigilo bancário promovida judicialmente (PCD nº 2008.71.02.001931-5, fls. 76 e 197, da Ação Penal de Origem).
A defesa aduziu que o denunciado nunca teve vínculo ou trabalhou no projeto DETRAN, porque atuava em outros projetos da FUNDAE pela IGPL. Não obstante a alegação, a defesa não logrou êxito em demonstrar seus argumentos, pois a participação exclusiva do réu em projetos diversos ao do DETRAN, ou em qualquer outro projeto, aliás, não foi evidenciada de forma convincente.
Releva notar que EDUARDO WEGNER VARGAS só integrou o quadro societário da sistemista IGPL porque assim o decidiu o NÚCLEO FAMÍLIA FERNANDES (LENIR FERNANDES cedeu 20 cotas do capital social a EDUARDO, em junho de 2007) e, como referido, tal grupo sempre esteve no comando do esquema criminoso envolvendo o DETRAN. O íntimo relacionamento do acusado com o referido grupo foi demonstrada nos autos, cuja aproximação foi mediada por seu pai, JOÃO LUIZ DOS SANTOS VARGAS, que também fora sócio da IGPL. Convém ressaltar, ainda, que a ligação criminosa entre EDUARDO WEGNER VARGAS e seu pai ao NÚCLEO FAMÍLIA FERNANDES foi amplamente evidenciada no exame da autoria do crime de quadrilha, ao qual reporto, sendo na participação na IGPL apenas a forma, já usual no esquema delitivo operado pela FAMÍLIA FERNANDES, para a distribuição das verbas obtidas ilicitamente.
A conduta típica de EDUARDO WEGNER VARGAS, portanto, consistiu em laborar efetivamente para a execução do sistema de contratações e subcontratações com dispensa ilegal de licitação e, por meio desse esquema meticulosamente organizado conjuntamente com outros corréus, operar o desvio de recursos públicos estaduais, dando destinação ilícita à verba (distribuição de propina a agentes públicos e enriquecimento ilícito próprio e dos demais integrantes do grupo) durante todo o período da execução do contrato (n. 09/2007 - DETRAN/FUNDAE). Agindo assim, EDUARDO concorreu para o desvio de recursos do DETRAN/RS.
Nessas condições, mantenho a condenação de EDUARDO WEGNER VARGAS pela prática do delito tipificado no art. 312, caput, do Código Penal (Peculato-Desvio).
Eduardo pretende a prevalência do voto mais favorável proferido pelo Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha, que o absolveu da prática do crime de peculato-desvio e decretou a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito de quadrilha (art. 288 do Código Penal), o qual deixo de transcrever, pois os fundamentos restaram declinados quando da apreciação dos embargos infringentes interpostos por Patrícia Jonara Bado dos Santos.
Os embargos devem ser providos.
Narra a denúncia que o embargante estava associado ao grupo PENSANT para o recebimento da propina destinada ao ex-conselheiro do Tribunal de Contas do Estado e seu pai, João Luis Vargas, por conta do auxílio prestado à empreitada criminosa. A partir do primeiro contrato do DETRAN/FATEC e posteriormente DETRAN/FUNDAE, José Antonio Fernandes estabeleceu várias medidas para ocultar a percepção das vantagens indevidas delineadas no Projeto DETRAN. Entre elas, já na segunda fase do esquema criminoso, determinou que fosse realizada nova alteração do contrato social da empresa IGPL - Inteligência EM Gestão Pública Ltda. Na ocasião, sua esposa Lenir Beatriz Da Luz Fernandes cedeu 20 (vinte) quotas do capital social para Eduardo Wegner Vargas, em 2 de junho de 2007, pelo valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), com plena e total quitação na data de 06 de junho de 2007. Ressalta o MPF que, na data da alteração contratual, e desde 7 de maio de 2007, o acusado exercia estágio remunerado, através do CIEE, com carga horária de 12 horas semanais, reduzida para 4 horas semanais a partir de 1º de outubro de 2007, para realizar as atividades afetas ao curso de Engenharia Civil da UFSM (8º semestre) percebendo bolsa-auxílio de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) mensais até 14 de janeiro de 2008, data da rescisão do contrato de estágio. Salienta, ainda, que o acusado era muitíssimo bem remunerado pela PENSANT CONSULTORES LTDA., sem que efetivamente exercesse labor lícito compatível com tal remuneração para aquela empresa, ou para a IGPL - INTELIGÊNCIA EM GESTÃO PÚBLICA LTDA., restando claro que tinha plena ciência do caráter ilícito dos valores percebidos da empresa em que figurava como pretenso sócio.
Em consequência, deve prevalecer o voto proferido pelo Desembargador Márcio Antonio Rocha, pois a conduta atribuída ao ora embargante não configura o delito previsto no art. 312 do Código Penal, eis que ele não detinha a posse, disponibilidade ou autoridade sobre os valores, os quais são decorrentes da dispensa irregular de licitação, praticada por terceiros em ato de corrupção, caracterizando, no entanto, o crime do art. 288 do Código Penal, cuja pena deve ser mantida, bem como a decretação da prescrição da pretensão punitiva, verbis:
Eduardo Wegner Vargas
Quadrilha (artigo 288 do Código Penal - fato 1): 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, resta prescrita a pretensão punitiva.
Assim, deve ser dado provimento aos embargos infringentes e de nulidade interpostos por Eduardo Wegner Vargas para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenado pelo crime de quadrilha que, no entanto, está prescrito, nos termos do voto do Vogal.
6.6. MARCO AURÉLIO DA ROSA TREVIZANI: O embargante, sócio administrador do escritório de contabilidade TREVIZANI ASSESSORIA E CONSULTORIA CONTÁBIL LTDA., que elaborava a contabilidade das sistemistas RIO DEL SUR, NEWMARK, PLS AZEVEDO e NT PEREIRA, restou condenado à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, além de 75 (setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 2/10 (dois décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, estipulada em 10 (dez) salários mínimos, pela prática do crime de peculato-desvio, pelo voto-médio da Relatora, por meio dos subseqüentes fundamentos:
4.2.19. MARCO AURÉLIO DA ROSA TREVIZANI - Fato 08
Consta dos autos que HERMÍNIO GOMES JÚNIOR concorreu para o desvio de recursos públicos, em proveito próprio e alheio, decorrentes dos Contratos n. 34/2003 e n. 70/2003 (DETRAN/FATEC).
MARCO AURÉLIO DA ROSA TREVIZANI, na condição de sócio administrador do escritório de contabilidade TREVIZANI ASSESSORIA E CONSULTORIA CONTÁBIL LTDA., elaborava a contabilidade das sistemistas RIO DEL SUR, NEWMARK, PLS AZEVEDO e NT PEREIRA, na qual dissimulava o desvio de verbas públicas do DETRAN em favor próprio e de terceiros.
A cooperação do acusado para o desvio de verbas públicas está evidenciada nos autos, pelos seguintes elementos probatórios:
a) Notas ficais da M.M. PUBLICIDADE, PROMOÇÕES E REPRESENTAÇÕES LTDA., as quais foram emitidas por MARCO AURÉLIO TREVIZANI e pagas pela PLS AZEVEDO, com o único objetivo de ajustar a contabilidade da empresa e justificar, falsamente, a retirada de valores da pessoa jurídica. Com efeito, consta da contabilidade da PLS AZEVEDO o pagamento de notas ficais da MM PUBLICIDADE, PROMOÇÕES E REPRESENTAÇÕES LTDA., relativas a supostas prestações de serviços em favor da primeira, que, no ano de 2006, superam o montante de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). Obviamente, a MM PUBLICIDADE, PROMOÇÕES E REPRESENTAÇÕES LTDA. não prestou quaisquer serviços em favor da PLS AZEVEDO, sendo que as quatro notas fiscais da MM PUBLICIDADE, encontradas no escritório de contabilidade do corréu MARCO AURELIO DA ROSA TREVIZANI, são ideologicamente falsas e serviram unicamente para ajustes contábeis na empresa de HERMÍNIO GOMES JÚNIOR e de seu cunhado PEDRO LUIS SARAIVA (DVD 03, Caixa 15, Vol. 01, fls. 627 a 630, da Ação Penal de Origem).
Sabe-se que tais notas fiscais são pelo menos ideologicamente falsas (se não também materialmente falsas) pelo depoimento de Leônidas Moraes Junior, sócio-gerente da empresa MM Publicidade Promoções e Representações Ltda., que afirmou (Vol. 70, fls. 150 a 154, da Ação Penal de Origem):
(...) em 2006, a empresa estava inativa; que o ramo da empresa era publicidade e propaganda; que não se recorda de ter prestado serviço à PLS Azevedo; que o faturamento da empresa sempre ficava na média de cinco ou seis mil reais; que não conhece a PLS Azevedo, tampouco Pedro L. S. Azevedo; que as notas fiscais apreendidas não foram por ele emitidas, e que apresentou as notas originais para comparação.
b) No interrogatório, MARCO AURÉLIO DA ROSA TREVIZANI, confirmou que a empresa MM PUBLICIDADE PROMOÇÕES E REPRESENTAÇÕES LTDA. foi sua cliente (Vol. 161, fls. 238 a 259, da Ação Penal de Origem).
c) As notas falsas lançadas no livro contábil diário da sistemista RIO DEL SUR (Caixa 7, Vol. 1, fls. 334, 337 e 460, da Ação Penal de Origem), que registraram altos valores em pagamento à prestação de serviços de 'auditoria e consultoria' pela empresa GRIFFO PRODUÇÕES FOTOGRÁFICAS LTDA., o que, em uma relação comercial regular não faz o menor sentido, pois não há identidade, sequer semelhança, entre a descrição do serviço e o aparente objeto social da empresa (serviços fotográficos). Daí se extrai que de fato trata-se de registro fraudulento de despesa na contabilidade da RIO DEL SUR, promovido pelo escritório de contabilidade do acusado.
d) EDUARDO REDLICH JOÃO, o qual era empregado do escritório de contabilidade de MARCO AURÉLIO TREVIZANI (e corréu nestes autos) figurou como testemunha no ato constitutivo da RIESUL ENG. LTDA. (Vol. 7, fls. 425 a 429, da Ação Penal de Origem), denominação posteriormente alterada para RIO DEL SUR, ou seja, umas das principais sistemistas envolvidas no esquema de dispensa ilegal de licitação e desvio de verbas públicas em apreço. Também foi testemunha do distrato celebrado entre RIESUL e RTI do Brasil Ltda. (Caixa 7, Vol. 11, fls. 435 a 441, da Ação Penal de Origem), o qual foi firmado por LAIR ANTONIO FERST representando a RIESUL, o que demonstra a relação prévia de EDUARDO com um dos organizadores da prática criminosa em análise.
e) Certidão relativa à escritura da simulada compra de uma fazenda em São Francisco de Paula pela empresa NT PEREIRA, na qual EDUARDO REDLICH JOÃO e MARCO AURÉLIO DA ROSA TREVIZANI são testemunhas, em nome da NT PEREIRA (fls. 376, Caixa 13, da Ação Penal de Origem), datada de 14/10/2005, declarando que a ré PATRÍCIA era administradora da referida empresa, e que recebia R$ 2.500,00 mensais como remuneração, o que, inclusive, é ideologicamente falso, como se vê no exame da autoria de PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS e NILZA TEREZINHA PEREIRA.
f) Em seu interrogatório judicial, MARCO AURÉLIO DA ROSA TREVIZANI falou do início das atividades das sistemistas RIO DEL SUR, NEWMARK, PLS AZEVEDO e NT PEREIRA, bem como de seu contato com LAIR FERST. Confirmou que era o responsável técnico pelo escritório, e que assinava toda a contabilidade das empresas envolvidas, as quais eram suas clientes, o que demonstra sua total ciência e atuação na escrituração contábil de tais empresas. Declarou que cobrava da PLS Azevedo e NT Pereira o valor de um salário mínimo e da RIO DEL SUR e NEWMARK dois salários e meio (Vol. 161, fls. 238 a 259, da Ação Penal de Origem). No entanto, foi apreendido extrato da conta-corrente da PLS Azevedo ME, datado de 23/11/2006, onde foi registrado 'pagamento cheque 000252', no valor de R$ 12.000,00, constando, ao lado, a anotação a caneta 'Marco (notas)' (Caixa 11, POA 18, da Ação Penal de Origem) indicando provável remuneração ao denunciado pela emissão das indigitadas notas 'frias'.
g) Anotação na agenda de PATRÍCIA JONARA BADO DOS SANTOS, datada de 26/02/2007, de pagamento a MARCO AURÉLIO, no valor de R$ 9.198,54. Por outro lado, na caixa da NT PEREIRA, há comprovação de pagamento de honorários para MARCO no valor de R$ 503,00/mês, o que é condizente com os valores pagos pela RIO DEL SUR e NEWMARK ao mesmo contador (Caixa 13, POA 15, da Ação Penal de Origem). Existe, ainda, documento contábil com registro de pagamento de cheque da NT Pereira, no valor de R$ 6.600,00, com a anotação 'MARCO - N.F. pg.'. Também foram apreendidas faturas de prestação de serviços pelo escritório TREVIZANI ASSESSORIA E CONSULTORIA CONTÁBIL LTDA à RIO DEL SUR, no valor de R$ 24.100,00 (07/07/2004) e R$ 27.400,00 (21/06/2004). (Caixa 7, Vol. 1, p. 782 a 784, da Ação Penal de Origem), entenda-se, valores muito superiores aos pagos pelos serviços de contabilidade realizados regularmente. Daí se extrai que MARCO TREVIZANI recebia altas quantias para manipular e dar aparência de regularidade à contabilidade das empresas envolvidas no sistema de contratações ilegais e desvio de recursos do DETRAN/RS, revelando sua participação dolosa na prática do delito em comento.
h) Apreensão de um bilhete de ROSANA FERST a MARCO TREVIZANI (01/03/04, Caixa 7, Vol. 1, fls. 31, da Ação Penal de Origem), informando que despesas da compra de carro foram lançadas como adiantamento, documento que demonstra o conhecimento e atuação do acusado na contabilidade forjada das sistemistas NEWMARK e RIO DEL SUR.
i) EDUARDO REDLICH JOÃO, em seu interrogatório afirmou (Vol. 161, fls. 218 a 235, da Ação Penal de Origem - grifos nossos):
Constituiu a firma individual Eduardo Redlich João a pedido de MARCO, e que não possuía nenhum propósito específico; que a firma nunca operou na realidade, apenas emitiu notas fiscais em face das empresas de LAIR (NEWMARK e RIO DEL SUR); que emitiu as notas fiscais a pedido de MARCO, sendo que era este quem mantinha contato com as sistemistas; que acredita que foram emitidas outras notas fiscais por empresas que também não prestaram os serviços consignados; que a emissão das notas, sem a respectiva prestação de serviço, tinha como objetivo o saque de dinheiro; que foi MARCO quem realizou a declaração retificadora à Receita Federal, logo após a deflagração da operação; que não existiu prestação de serviços pelas empresas PLS Azevedo e NT Pereira, e que nenhuma tinha funcionários.
Infere-se que EDUARDO REDLICH JOÃO, ex-empregado do acusado, foi categórico em afirmar que MARCO AURÉLIO DA ROSA TREVIZANI estava ciente e participou ativamente da emissão de notas fiscais ideologicamente falsas, atestando a prestação de serviços que, de fato, não ocorram. Também confirmou que MARCO TREVIZANI era remunerado pelo 'serviço' de emitir as notas fiscais falsas. De dizer ainda, que a emissão de notas frias era apenas um dos modos pelos quais o acusado praticava do delito de peculato-desvio, de sorte que não o conforta a assertiva de que 'a necessidade de fraude (...) descaracteriza o peculato'.
A defesa sustenta que o peculato-desvio deve ser desclassificado para crime de estelionato. A conduta típica do peculato-desvio praticada pelo réu foi detalhadamente apresentada, sendo indicados os elementos de prova relacionados ao crime e à respectiva autoria, portanto, porque praticado o delito de peculato por todos os seus elementos, de sorte que não cabe a desclassificação pretendida.
Ainda cumpre destacar que era o responsável técnico pelo escritório e, por isso, possui obrigação de zelar pela lisura das atividades desempenhadas em tal estabelecimento, descabendo atribuir responsabilidade penal 'à equipe'.
No tocante ao argumento de bis in idem, envolvendo os mesmos fatos imputados nos delitos de falsidade ideológica e peculato, a proteção do bem jurídico tutelado é diversa, o que por si só afasta a ocorrência da dupla punição. O mesmo raciocínio deve ser aplicado em relação falsidade ideológica, que é crime autônomo e será apreciado em seguida, não havendo falar que é crime-meio para o crime de peculato.
A conduta típica de MARCO AURÉLIO DA ROSA TREVIZANI, portanto, consistiu em laborar efetivamente para a execução do sistema de contratações e subcontratações com dispensa ilegal de licitação e, por meio desse esquema meticulosamente organizado conjuntamente com outros corréus, operar o desvio de recursos públicos estaduais, dando destinação ilícita à verba (distribuição de propina a agentes públicos e enriquecimento ilícito próprio e dos demais integrantes do grupo) durante todo o período da execução dos contratos (n. 34/2003 e 70/2003 - DETRAN/FATEC). Agindo assim, MARCO AURÉLIO DA ROSA TREVIZANI concorreu para o desvio de recursos do DETRAN/RS.
Nessas condições, mantenho a condenação de MARCO AURÉLIO DA ROSA TREVIZANI pela prática do delito tipificado no art. 312, caput, do Código Penal (Peculato-Desvio).
Marco Aurélio pede a prevalência do voto mais favorável proferido pelo Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha, que o absolveu da prática do crime de peculato-desvio e decretou a prescrição da pretensão punitiva em relação aos delitos de quadrilha (art. 288 do Código Penal) e falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal), o qual deixo de transcrever, pois os fundamentos restaram declinados quando da apreciação dos embargos infringentes interpostos por Patrícia Jonara Bado dos Santos.
A irresignação merece prosperar.
O Núcleo Detran foi estabelecido no âmbito da autarquia estadual. Na primeira fase, teria como integrantes Carlos Ubiratan dos Santos, Patrícia Jonara Bado dos Santos, Nilza Terezinha Pereira, Hermínio Gomes Júnior, Pedro Luis Saraiva Azevedo, Alexandre Dornelles Barrios e Gilson Araújo de Araújo. Carlos Ubiratan teria atuado no sentido de dispensar indevidamente a licitação nas duas primeiras oportunidades (junho e dezembro de 2003), como diretor-presidente do Detran, para contratar a FATEC e, juntamente com sua esposa, Patrícia Jonara, e com a participação de Lair Ferst e Marco Aurélio da Rosa Trevizani, teriam criado a empresa de fachada NT Pereira (com auxílio de sua titular, Nilza Terezinha Pereira), destinada a distribuir propina ao casal. Hermínio Gomes Júnior, então diretor administrativo-financeiro do DETRAN, teria atuado na execução dos contratos, autorizando o pagamento das faturas emitidas pela FATEC antes mesmo de seu prazo final, tendo recebido como contrapartida vantagens financeiras por intermédio da empresa de fachada PLS Azevedo (constituída com auxílio de seu cunhado, Pedro Luís Saraiva Azevedo), com a participação de Lair Ferst e Marco Aurélio da Rosa Trevizani.
Relata a denúncia que, no desenvolvimento desses ajustes contratuais e contábeis, imprescindíveis ao funcionamento do esquema criminoso, Alfredo Pinto Telles e Lair Antônio Ferst, bem assim os demais integrantes do Núcleo FERST, contaram sempre com a atuação fiel do acusado como contador e de seu funcionário Eduardo Redlich João. Destaca que notas fiscais fraudulentas utilizadas para ajustes contábeis na NEWMARK foram apreendidas na TREVIZANI ASSESSORIA E CONSULTORIA, escritório do réu. Aponta que, tanto a PLS AZEVEDO ME, quanto a NT PEREIRA, por onde escoava a propina aos dirigentes do DETRAN/RS, também tinham o embargante como contador, sendo ambas 'contratadas' da NEWMARK TECNOLOGIA, tendo havido ainda nota fiscal de prestação de serviços emitidas a RIO DEL SUR AUDITORIA, no mês de janeiro de 2005.
Depreende-se dos autos que o embargante fazia os ditos ajustes (lançamentos) na contabilidade das empresas, com emissão de notas fiscais 'frias' de modo que o montante das receitas (recursos públicos oriundos via FATEC pela suposta prestação de serviços) e das despesas se encontrassem no balanço contábil. Assim, verifica-se a sua participação na distribuição dos lucros advindos das atividades ilícitas praticadas pelos demais integrantes do grupo criminoso, no seu caso, sob a direção de Lair Antonio Ferst e seus associados.
Nesse diapasão, os atos, cuja prática é atribuída ao ora embargante, não se subsumem ao tipo previsto no art. 312 do Código Penal e sim às hipóteses descritas nos arts. 288 e 299 do Código Penal, porquanto o acusado não detinha a posse, disponibilidade ou autoridade sobre os valores, os quais são decorrentes da dispensa irregular de licitação, praticada por terceiros em ato de corrupção.
Deve prevalecer, portanto, o voto do Vogal, mantendo-se a pena fixada, bem como a decretação da prescrição da pretensão punitiva, verbis:
Marco Aurélio Trevizani
Quadrilha (artigo 288 do Código Penal - fato 1): 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Falsidade ideológica (artigo 299 do Código Penal - fato 25): 02 (dois) anos, 01 (um) mês de reclusão, prescrita a pretensão punitiva, antes do acréscimo relativo à continuidade delitiva.
Falsidade ideológica (artigo 299 do Código Penal - fato 26): 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Falsidade ideológica (artigo 299 do Código Penal - fato 27): 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, prescrita a pretensão punitiva.
Assim, deve ser dado provimento aos embargos infringentes e de nulidade interpostos por Marco Aurélio Trevizani para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenado pelos crimes de quadrilha e de falsidade ideológica que, no entanto, estão prescritos, nos termos do voto do Vogal.
7. Conclusão
7.1. Ferdinando Francisco Fernandes: voto médio recorrido: 13 (treze) anos de pena privativa de liberdade, no regime inicial semiaberto, e 440 (quatrocentos e quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo vigente na data dos fatos, pela prática dos crimes de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação e corrupção ativa. Recurso a que se nega provimento.
7.2. Fernando Fernandes: voto médio recorrido: 12 (doze) anos de pena privativa de liberdade, no regime inicial semiaberto, e 210 (duzentos e dez) dias-multa, no valor unitário de 8/10 (oito décimos) do salário mínimo vigente na data dos fatos, pela prática dos crimes de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação e corrupção ativa. Recurso a que se nega provimento.
7.3. José Antônio Fernandes: voto médio recorrido: 13 (treze) anos de pena privativa de liberdade, no regime inicial semiaberto, e 440 (quatrocentos e quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo vigente na data dos fatos, pela prática dos crimes de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação e corrupção ativa. Recurso a que se nega provimento.
7.4. Alfredo Pinto Telles: voto médio recorrido: pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de detenção, em regime semiaberto, e pagamento de 110 (cento e dez) dias-multa, à razão de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, tendo sido decretada a prescrição da pretensão punitiva em relação aos crimes de quadrilha (art. 288 do CP) e falsidade ideológica (art. 299 do CP). Recurso a que se nega provimento.
7.5. Carlos Dahlem da Rosa: voto médio recorrido: pena de 9 (nove) anos e 9 (nove) meses de detenção, no regime inicial semiaberto, e 255 (duzentos e cinquenta e cinco) dias-multa, à razão de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, nos termos do voto Vogal, pela prática do crime de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação. Recurso a que se nega provimento.
7.6. Rosmari Greff Ávila da Silveira:  voto médio recorrido: pena de 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime semiaberto, pelo cometimento do crime de peculato-desvio. Recurso provido para que sua pena seja reduzida, em face da substituição da punição por peculato para a de quadrilha cuja prescrição, no entanto, se reconhece.
7.7. Rosana Cristina Ferst: voto médio recorrido: pena de 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime semiaberto, pelo cometimento do crime de peculato-desvio. Recurso provido para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenada pela prática do crime de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação, à pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, no regime inicial semiaberto, e 55 (cinquenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos. A pena privativa de liberdade é substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 30 (trinta) salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução, nos termos do voto do Vogal prevalecente. Resta prescrita a pretensão punitiva relativa aos delitos de quadrilha e falsidade ideológica.
7.8. Denise Nachtigall Luz: voto médio recorrido: pena de 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, pelo cometimento do crime de peculato-desvio. Recurso provido para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenada por beneficiar-se de dispensa indevida de licitação à pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, no regime inicial semiaberto, e 80 (oitenta) dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos. A pena privativa de liberdade é substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 30 (trinta) salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução, nos termos do voto do Vogal prevalecente. Resta prescrita a pretensão punitiva relativa ao delito de quadrilha.
7.9. Dario Trevisan de Almeida: voto médio recorrido: pena de 08 (oito) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito de peculato-desvio. Recurso provido para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenado pelo crime de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação à pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, no regime inicial aberto, e 80 (oitenta) dias-multa, no valor unitário de 6/10 (seis décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos. A pena privativa de liberdade é substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 30 (trinta) salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução, nos termos do voto do Vogal. Está prescrita a pretensão punitiva relativa aos delitos de quadrilha e falsidade ideológica.
7.10. Silvestre Selhorst: voto médio recorrido: pena de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime semiaberto pela prática do delito de peculato-desvio. Recurso provido em parte para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenado pelo crime de quadrilha que, no entanto, está prescrito.
7.11. Luiz Carlos de Pellegrini: voto médio recorrido: pena de 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito de peculato-desvio. Recurso provido em parte para absolvê-lo da prática do delito de peculato-desvio e condená-lo à pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, no regime inicial regime aberto, e 53 (cinquenta e três) dias-multa, no valor unitário de 2/10 (dois décimos) do salário mínimo vigente na data dos fatos, pela prática do crime de beneficiar-se de dispensa indevida de licitação. A pena privativa de liberdade é substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 30 (trinta) salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução, nos termos do voto do Vogal. Está prescrita a pretensão punitiva relativa ao delito de quadrilha.
7.12. Flávio Roberto Luiz Vaz Netto: voto médio recorrido: pena de 08 (oito) anos, 07 (sete) meses e 10 (dias) de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito de peculato-desvio. Recurso provido em parte para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenado pelos crimes de dispensa indevida de licitação e corrupção passiva às penas de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de detenção e 03 (três) anos de reclusão, respectivamente, totalizando 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de pena privativa de liberdade, no regime inicial semiaberto, e 300 (trezentos) dias-multa, no valor unitário de 01 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos, nos termos do voto do Vogal. Está prescrita a pretensão punitiva relativa ao delito de quadrilha.
7.13. Patrícia Jonara Bado dos Santos: voto médio recorrido: pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, além de 85 (oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 8/10 (oito décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, estipulada em 30 (trinta) salários mínimos, pela prática do crime de peculato-desvio. Recurso provido para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenada pelos crimes de quadrilha e falsidade ideológica, relativamente aos quais, no entanto, já foi reconhecida a prescrição, nos termos do voto do Vogal.
7.14. Helvio Debus Oliveira Souza: voto médio recorrido: pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 6/10 (seis décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, estipulada em 15 (quinze) salários mínimos, pela prática do delito de peculato-desvio. Recurso provido para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenado pelo crime de quadrilha que, no entanto, está prescrito, nos termos do voto do Vogal.
7.15. Luiz Paulo Rosek Germano: voto médio recorrido: pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime aberto, e 90 (noventa) dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, estipulada em 25 (vinte e cinco) salários mínimos, pela prática do delito de peculato-desvio. Recurso provido para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenado pelo crime de quadrilha que, no entanto, está prescrito, nos termos do voto do Vogal.
7.16. Paulo Jorge Sarkis: voto médio recorrido: pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 200 (duzentos) dias-multa, no valor unitário de 01 (um) do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática do delito de peculato-desvio. Recurso provido para para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenado pelo crimes de quadrilha e de corrupção ativa, este à pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 01 (um) salário mínimo vigente à data dos fatos. A pena privativa de liberdade é substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a 20 salários mínimos, cujo cumprimento e destinação, respectivamente, deverão ser definidos pelo Juízo da Execução. Está prescrita a pretensão punitiva relativa ao delito de quadrilha. Tudo nos termos do voto do Vogal.
7.17. Eduardo Wegner Vargas: voto médio recorrido: pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 40 (quarenta) dias-multa, no valor unitário de 4/10 (quatro décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, estipulada em 25 (vinte e cinco) salários mínimos, pela prática do crime de peculato-desvio. Recurso provido para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenado pelo crime de quadrilha que, no entanto, está prescrito, nos termos do voto do Vogal.
7.18. Marco Aurélio Trevizani: voto médio recorrido: pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto,rodin além de 75 (setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 2/10 (dois décimos) do salário mínimo vigente à data dos fatos, substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, estipulada em 10 (dez) salários mínimos, pela prática do crime de peculato-desvio. Recurso provido para substituir o voto que lhe condenou por peculato-desvio pelo que lhe é mais favorável, em que resta condenado pelos crimes de quadrilha e de falsidade ideológica que, no entanto, estão prescritos, nos termos do voto do Vogal.
7.19. Resultado final: Desse modo, restam condenados ao cumprimento de pena os réus Ferdinando Francisco Fernandes, Fernando Fernandes, José Antônio Fernandes, Alfredo Pinto Telles, Carlos Dahlem da Rosa, Rosana Cristina Ferst, Denise Nachtigall Luz, Dario Trevisan de Almeida, Luiz Carlos de Pellegrini, Flávio Roberto Luiz Vaz Netto e Paulo Jorge Sarkis. Os demais, tiveram a sua punibilidade extinta pela prescrição.
8. DISPOSITIVO:
Isso posto, voto por NEGAR PROVIMENTO aos embargos infringentes opostos por Alfredo Pinto Telles, Carlos Dahlem da Rosa, José Antonio Fernandes, Ferdinando Francisco Fernandes e Fernando Fernandes; DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos infringentes e de nulidade interpostos por Silvestre Selhorst, Luiz Carlos de Pellegrini e Flávio Roberto Luiz Vaz Netto para que prevaleça o voto proferido pelo Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha; e DAR PROVIMENTO aos embargos infringentes e de nulidade opostos por Rosmari Greff Ávila da Silveira, Patricia Jonara Bado dos Santos, Hélvio Debus Oliveira Souza, Luiz Paulo Rosek Germano, Eduardo Wegner Vargas, Marco Aurélio da Rosa Trevizani, Paulo Jorge Sarkis, Rosana Cristina Ferst, Denise Nachtigall Luz e Dario Trevisan de Almeida para que prevaleça o voto proferido pelo Desembargador Federal Márcio Antonio Rocha.


Documento eletrônico assinado por LEANDRO PAULSEN, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000750134v221 e do código CRC baaac5f1.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEANDRO PAULSEN
Data e Hora: 19/12/2018, às 18:25:11


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