Artigo, Renato Sant'Ana - A inconstitucionalidade do guardião da Constituição Federal

       Diante das mazelas da pátria, Tom Jobim tinha certo desalento, mas nunca perdia o bom humor. E costumava dizer que o Brasil é um "país de cabeça pra baixo". E recomendava olhar o mapa e ver "aquela coisa enorme, tentando se equilibrar numa pontinha fina." E era fácil imaginar o gigante que, desafiando a lei da gravidade, se permite a bizarrice de plantar bananeira.

          Pois os sofistas do Supremo Tribunal Federal (STF) "recepcionam" a alegoria de Tom Jobim, promovendo cambalhotas jurídicas. Com o costumeiro malabarismo retórico, uma vez mais estão a rasgar a Constituição Federal (CF), ultrapassando as suas prerrogativas e atropelando o Poder Legislativo.

          Para entender, imaginemos um hipotético movimento pela criminalização do não comparecimento ao culto religioso. E, porque o Congresso Nacional nunca pautou a discussão da matéria, ativistas pediriam ao STF a declaração de que não ir ao templo aos domingos é crime.

          Parece bizarro? Mas é rigorosamente o que acontece quando se requer ao Supremo Tribunal Federal (STF) a decretação de que uma tal conduta é crime, como acaba de ocorrer em relação à "homofobia". Por quê?

          Ora, em matéria criminal, vigora o "princípio da reserva legal": é prerrogativa exclusiva do Congresso Nacional (Poder Legislativo) fixar, mediante rigorosa obediência aos princípios legislativos previstos na CF, quais condutas são crimes e a que penas estão elas sujeitas. Ou seja, é reservado somente ao Congresso Nacional estabelecer o que é crime. É matéria incontroversa da CF, que, aliás, diz peremptoriamente que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", art. 5º, XXXIX.

          Entretanto, não decidir é uma forma de decisão, em se tratando de legislar! Se o Congresso Nacional achar que é tolice discutir o "crime de não ir à igreja" (como no exemplo hipotético), poderá decidir simplesmente abster-se de discuti-lo. É uma forma de dizer "não é crime". E acabou.

          Por outro lado, vigora no Brasil a separação dos poderes: o Poder Judiciário não tem a prerrogativa de obrigar o Poder Legislativo a seguir este ou aquele caminho. E se o fizer, estará estuprando a Constituição! Não venham com sofismas!

          A sociedade, sim, pode insurgir-se - por meios legais, frise-se - contra qualquer ato do Poder Legislativo. Se quiser acusar omissão, terá legitimidade para fazê-lo!

          Agora, porque "homofobia" (neologismo esdrúxulo) é assunto assediado pelo politicamente correto, porque cada voto no tribunal é um espetáculo televisivo, e talvez porque suas excelências queiram parecer fofas, a Suprema Corte, balizada pelo voto de Celso de Mello, pretende dar uma ordem ao Congresso Nacional, obrigando-o a instituir o crime de homofobia, ou seja, dizer-lhe como conduzir-se num cenário que é de seu privativo manejo.

          A questão não é se homofobia deve ou não ser crime, mas a inexistência de norma programática determinando a sua criminalização. Logo, não há como alegar desleixo do legislador, o que tornaria cabível provocar uma declaração do STF. Desobriga-se, pois, o Congresso Nacional de considerar o que venha a ser decidido, ficando o efeito da acrobacia jurídica para futuras decisões "inovadoras" de magistrados pós-modernos.

          Em conclusão, o STF não tem legitimidade para criar norma penal nem para mandar o Congresso Nacional Fazê-lo. Antes, é sua obrigação respeitar a separação dos poderes em obediência à CF. Ao atropelar o parlamento, violando o princípio da reserva legal, o STF põe o ordenamento jurídico de pernas para cima e garante a atualidade da ironia de Tom Jobim.

Renato Sant'Ana é Psicólogo e Advogado.